L'errore incidente

Per quanto attiene invece all'errore incidente,274 _{se ne può affermare}

l'irrilevanza ai fini risarcitori con differenti argomentazioni.275

Continua, in via preliminare, a non convincere la configurabilità logica ed effettuale dell'attributo di incidenza applicato all'errore: poiché le qualificazioni binarie hanno un senso se è possibile immaginare il contrario di un concetto, “incidente” è un'idea che ha significato solo se, dalla parte opposta, si trova il carattere di “determinante”.276

E' stato però visto che l'alternativa determinante/incidente appartiene più che altro all'area del dolo, dove peraltro la più acuta dottrina italiana,277 _{nonché la}

giurisprudenza specialmente francese278 _{hanno provveduto a ridimensionare}

fino all'eliminazione (o alla sua considerazione alla stregua di istituto arbitrario e fittizio) l'idea del dolo incidente, salva una sua previsione espressa.

L'errore non originato da dolo, più che sulla dinamica determinante/incidente, è giocato sulle alternative fra essenziale/non essenziale e riconoscibile/non riconoscibile.279

274Per una dottrina che legge un ruolo risarcitorio, Mantovani, “Vizi incompleti” del

contratto..., cit., 255.

275D'Amico, Regole di validità e principio di correttezza..., cit., 125 e Barcellona, Trattato

della responsabilità civile, cit., 498, su posizioni più tradizionali.

276In questo senso anche Franzoni, Il contratto annullabile, cit., 242. 277Mengoni, Metus causam dans e metus incidens, cit., 20ss. 278Dal 2005 in poi, v. sopra.

279Di Raimo, Art. 1428, in Navarretta e Orestano (a cura di), Dei contratti in generale, in Gabrielli (diretto da), Commentario al Codice civile, Utet, Torino 2010, 333.

L'errore si considera incidente nelle circostanze in cui – lasciando impregiudicata la valutazione in merito agli altri parametri (cioè un errore essenziale e riconoscibile: un errore completo) – l'errans avrebbe comunque contrattato, seppur a condizioni differenti, qualora non fosse incorso nell'errore stesso.

Può, quindi, darsi un errore completo, cioè essenziale e riconoscibile, nella sua variante incidente, nonché un errore incompleto – come per esempio un errore sui motivi – accompagnato dalla circostanza della sua incidenza, nel caso in cui, se l'errore non si fosse verificato, la controparte avrebbe comunque stipulato a condizioni diverse.

Se un errore è incompleto – si tenga sempre a mente il caso dell'errore sui motivi – per le ragioni sopra esposte non può essere né legittimamente né utilmente corretto da un'obbligazione risarcitoria a titolo precontrattuale, in quanto la caratteristica della sua incidenza non cambia i termini della questione.

Anzi, a maggior ragione, viene fatto notare che se per il contratto del tutto inutile – quello colpito da errore incompleto ma non incidente – non è possibile il risarcimento del danno, tramite un banale ragionamento a fortiori emerge che per un contratto che forse non è nemmeno così inutile non si può mettere in campo un'obbligazione correttiva.280

Perciò l'errore che sia contemporaneamente incompleto e incidente non deve godere di tutela né invalidatoria né risarcitoria.

Per quanto attiene a un errore completo – cioè essenziale e riconoscibile, in astratto in grado di invalidare il negozio, solo che l'errans agisca in giudizio in tale direzione – ma incidente, viceversa, la soluzione è pianamente offerta dal legislatore:281 _{ammesso e non concesso che la figura logica di errore incidente}

possa in astratto esistere, essa si riconosce nell'istituto disciplinato, pur senza farne il nome, dallo stesso art. 1432: l'articolo non concede all'errans la possibilità di agire per il risarcimento del danno precontrattuale, ma semplicemente consente alla sua controparte la facoltà di rettifica, per cui, in tale caso, è possibile comunque cercare, magari in via successiva, l'interesse perseguito.

La norma, come del resto la scelta di prevedere il dolo incidente nel diritto italiano, è finalizzata a evitare di concedere alla parte errans o decepta una tutela eccessiva, che le permetta di liberarsi di un negozio per il quale ha perso interesse, tramite una sorta di recesso.

In via riassuntiva, l'errore incidente è irrilevante sia a fini invalidatori sia a fini risarcitori quando è incompleto, mentre è origine di invalidazione del contratto quando è completo, fatta salva la possibilità per la parte non errans di ricorrere all'art. 1432 del Codice civile.

Mette conto ricordare che un istituto gemello dell'art. 1432 è stato rifiutato in Francia: proposto nel progetto di ordinanza del febbraio 2015 con l'art. 1183, alinea 2, e definito in genere dalla dottrina adaptation du contrat, è stato rifiutato nella versione definitiva del Codice civile francese riformato.282

Alle radici di questo rifiuto, si riscontra il tendenziale fastidio che dottrina e giurisprudenza francese hanno verso il réequilibrage delle prestazioni, in

281D'Amico, Regole di validità e principio di correttezza..., cit., 128. 282Deshayes, Genicon e Laithier, Réforme du droit des contrats..., cit., 182.

quanto si reputa che non sia funzione del giudice provvedere a costruire un contratto diverso, sostituendo la sua volontà a quella delle parti.283

Si opina dunque che la théorie de la réducibilité di obbligazioni eccessive a causa di vizi del consenso sia un argomento di ius condendum, non di diritto vigente.284

Un'ultima notazione sull'errore non determinante proviene da uno dei casi testuali di emersione di un istituto simile all'errore incidente, cioè l'art. 1892 del Codice civile, in tema di dichiarazioni precontrattuali nel contratto di assicurazione, al suo primo comma.

Esso recita che Le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, relative

a circostanze tali che l'assicuratore non avrebbe dato il suo consenso o non lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse conosciuto il vero stato delle cose, sono causa di annullamento del contratto quando il contraente ha agito con dolo o con colpa grave.

Tale disposizione è di interesse perché, differentemente da quanto avviene nel diritto comune, il legislatore ha scelto di equiparare l'inesattezza delle dichiarazioni offerte alla mera reticenza – cioè il dolo commissivo e il dolo omissivo nella sua versione pura285 _{– nonché il regime per il caso del dolo e}

della colpa grave, mentre nel diritto comune l'errore dovuto a colpa grave è comunque un errore puro e semplice, perché il dolo, sia esso commissivo o omissivo, richiede l'intenzionalità della macchinazione.286

Non solo, tale articolo tratta allo stesso modo il caso in cui, in mancanza di

283Ghestin e Sérinet, v. Erreur, in Rép civ., Dalloz, Parigi 2006, 10.

284Ghestin, La notion d'erreur dans le droit positif actuel, cit., 34 e Sérinet, Les régimes

comparés des sanctions de l'erreur, des vices cachés et de l'obligation de délivrance dans la vente, LGDJ, Parigi 1996, 384.

285Del Prato, Le annullabilità, in Roppo (a cura di), Trattato del contratto, Giuffrè, Milano 2006, IV, 3, 283.

dolo o colpa grave, l'impresa assicuratrice non avrebbe contrattato affatto e quello in cui avrebbe comunque contrattato, seppure a condizioni diverse.287

Sub specie doli, l'art. 1892 non fa che istituire un nesso di omologia – per

quanto attiene allo specifico campo del diritto delle assicurazioni – fra dolo determinante e dolo incidente, deprivando il non errans dello strumento di cui all'art. 1440.288

L'assicurato, cioè la parte autrice del dolo, non può opporsi alla domanda di annullamento provando che l'assicuratore avrebbe concluso comunque, anche se a condizioni diverse.

Sub specie erroris, la norma rafforza la posizione dell'assicuratore, rendendo

impossibile esperire la soluzione di cui all'art. 1432, in quanto l'assicurato – parte non errans – non può opporsi all'esperimento dell'azione finalizzata all'annullamento trasformando le condizioni del contratto.289

287Del Prato, ivi, p. 284.

288Galgano, Diritto civile e commerciale, II, 1, Cedam, Padova 2004, 398.

289Giampaolino, Le assicurazioni, l'impresa e i contratti, in Buonocore (diretto da), Trattato