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Aggregazione delle committenze e qualificazione delle stazioni appaltanti. Quale efficienza?

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Academic year: 2021

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Università di Pisa

Dipartimento di Giurisprudenza

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

TESI DI LAUREA

Aggregazione delle committenze e qualificazione delle stazioni appaltanti. Quale efficienza?

La Relatrice:

Chiar.ma Prof. Michela Passalacqua

La Candidata:

Antonella Montemurro

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Ai miei genitori, Origine di tutti i miei sogni

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Ringraziamenti

Molte volte a lezione ho sentito le urla felici delle persone che si laureavano, proprio sotto la finestra dell’aula dove stavo seguendo e pensavo: “Chissà quando succederà a me...” fino ad arrivare ad oggi, dove sarò io quella ad urlare di gioia. Il mio percorso è stato duro ma soddisfacente, molte volte mi sono sconfortata, avrei voluto mandare tutto all’aria e fare altro, specie a settembre 2016, dove mi sono ritrovata con una mole di studio immenso; ben 51 cfu di esami obbligatori, i più tosti, in un anno. Ci sono stati giorni intensi di studio, pieni di tensione, di nervoso, in cui non riconoscevo me stessa e non vedevo la fine di tutto questo.

In primis vorrei ringraziare la mia relatrice, la Professoressa Michela

Passalacqua, la ringrazio soprattutto per la sua infinita disponibilità, e

non solo nella stesura della tesi, ma per tutto ciò che ha fatto per me durante il percorso universitario.

Al mio Babbo Carmine devo praticamente tutto. Ogni possibilità che ho avuto nella vita è passata dalle sue mani, non mi ha mai tagliato le ali come fanno molti padri, non mi ha indirizzata verso le sue aspirazioni, anzi, ha assecondato le mie. Buona parte di quel che sono lo devo a lui e ai suoi insegnamenti. In me vedo una parte di lui, e anche se a volte non è quella più razionale, è la mia vera eredità.

Anche alla mia Mamma Nunzia devo tutto, in maniera diversa però, devo a lei ogni prezioso consiglio e le devo ogni attimo in cui mi ha ascoltata in questi anni; è lei quella che con pazienza e amore ha sopportato di più il mio caratteraccio, mi ha asciugato le lacrime e mi ha tirato su nei momenti di sconforto totale… e mi ha preparato tante camomille “con il miele delle api” prima di ogni esame!

A mia sorella Teresa e mio cognato Riccardo devo dire grazie per avermi donato i miei tre nipoti, identificati per esami (Privato I, Penale

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I, Commerciale I); loro sono stati le mie piccole parentesi di svago nelle giornate di studio. Leonardo, Anna e Samuele adesso siete piccoli e non potete capire le parole che sto per dirvi ma: spero che questa Tata, sempre impegnata e rabbiosa possa esservi d’esempio, anche se non voglio che diventiate esattamente come me, dovete essere migliori.

A mio Fratello Nicola e alla sua compagna Alice devo dire grazie in modi diversi. Mio fratello è un testimone silenzioso del mio impegno e anche se è lontano da me, so che dentro, nel suo cuore di pietra, è orgoglioso di me. Alice, invece, è una sorella acquisita; una dolcissima ragazza che ha saputo legarsi a me ascoltandomi nei momenti di bisogno. Una persona alla quale, nonostante la distanza sono sempre vicina. Qualunque cosa accada.

Ai miei Nonni, tutti e quattro. Siete i miei angeli protettori, spero che siate orgogliosi di me dall’alto dei cieli, specie tu, Nonna Antonietta che avresti voluto studiare per diventare un avvocato!

Alla Famiglia Redini devo dire grazie per avermi accolto nella loro famiglia, con i miei pregi e soprattutto con i miei difetti! In questi nove anni mi avete amato come una vera e propria figlia; in particolare ringrazio Nilo, la persona che mi ha ispirato di più in questo percorso universitario, un fratello maggiore degno di nota, che ha sciolto sempre i miei dubbi rispondendomi “Why not?”. Forse lui non lo sa, ma è stato determinante nella mia vita.

Ai miei professori delle superiori: Adriana Scalera, Leonardo Stoppini,

Barbara Licheri. Grazie per avermi sempre spronata a seguire il mio

“atipico” percorso universitario, in particolare voglio ringraziare due persone che mi hanno forgiata. La prima: Piera Ferrero, che mi ha trasmesso l’amore per il diritto; la seconda è la mia amatissima non più professoressa, ma, grandissima amica Francesca Buffon, che mi ha sostenuta in questo percorso.

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A Francesca Magnani voglio dedicare un pensiero speciale, in questo giorno di gioia vorrei tanto poterti abbracciare, anche solo per un attimo.

Ai miei amici di sempre: Anna Chiara Michelassi e Stefano Bientinesi. Vi ringrazio per essere ciò che siete, un pezzo fondamentale della mia vita. A Pierfrancesco and friends voglio dire: Grazie per tutto il sostegno; grazie a Francesco Bonanni, Beatrice Bulleri, Michele Forconi e infine un ringraziamento particolare alla mia Rita Pilloni!

A Valentina Marchetti (l’altro carabiniere), voglio dire grazie per tutti questi anni passati insieme, per avermi accompagnato in ogni singolo esame, per avermi passato gli appunti, per essermi stata vicina nei momenti più difficili. Grazie anche a tutta tua famiglia per ogni volta che mi ha accolta e che mi ha fatto fare una risata. Sorridi Vale per ciò che sei, la tua mamma sarà sicuramente orgogliosa di quello che sei riuscita a fare e sicuramente sarà veramente orgogliosa anche dell’amicizia che siamo riuscite a creare!

Infine, last but not least, devo un enorme grazie a Matteo Redini, il mio fidanzato, adesso futuro marito. Senza di te non sarei quella che sono, senza di te non avrei mai avuto la forza di arrivare fino in fondo a questo percorso. Hai creduto nelle mie potenzialità, anche quando non ci credevo nemmeno io, mi hai aiutata in ogni esame facendomi le tanto agognate domande che non hai mai sopportato. Ti chiedo scusa per ogni volta che ho messo avanti lo studio a noi, ma adesso, a conti fatti, lo rifarei di nuovo perché possiamo finalmente avverare il nostro sogno: essere una famiglia, la nostra famiglia. “Che poi io l’ho sempre

saputo, in tutti i momenti difficili e volevo dirti che se ci credi in fondo… Andrà tutto bene”.

Un grazie a tutti coloro che parteciperanno a questa mia immensa e tanto attesa gioia, anzi… Gloria!

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Aggregazione delle committenze e qualificazione delle stazioni appaltanti. Quale efficienza?

Indice

Introduzione...…………..……….….……..……..…. » p. V Capitolo I

Ricostruzione storica delle aggregazioni di committenze

1. Il ruolo delle centrali di committenza alle origini del fenomeno...…...…...….. » p. 1 2. L’avvento del “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” sulla spinta delle Direttive 17 e 18/CE/04...…...…...…....…. » p. 6 3. Le nuove Direttive 23/24/25/CE/14 e l’evoluzione normativa relativa alle aggregazioni di committenze... ……...…...…...….. » p. 15 4. Verso un’esigenza di riforma: le ragioni della centralizzazione…...…...…………. » p. 21 4.1. I principi ispiratori della Legge Delega 11/2016 ...…...…...…...…... » p. 31 4.2 “Nuovo Codice dei Contratti Pubblici”..…..…….…… » p. 35

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Capitolo II

Aggregazione e Qualificazione nel “Nuovo Codice dei Contratti”

1. La qualificazione della stazione appaltante: i requisiti ex art. 38 del D.lgs 50/2016 …...….………..………. » p. 41 1.1. (segue) Possibili scenari di applicazione …...…… » p. 56 1.2. (segue) Le stazioni appaltanti non qualificate e i contratti sotto soglia comunitaria ex art. 36 D.lgs 50/2016 ...…....…...…...…...…...…... » p. 68 2. Il ricorso alle aggregazioni e alla centralizzazione di committenza (art. 37 D.lgs 50/2016) …...……… » p. 71 3. L’attività di committenza ausiliaria: art. 39 del D.lgs 50/2016 ….…..…....…..…..….…...……..…....…...…… » p. 84

Capitolo III

Gli obblighi delle amministrazioni tra trasparenza, tecnologia e tutela delle micro-piccole-medie imprese

1. Disposizioni in merito alla tutela della trasparenza…………...…...…....… » p. 87 2. Gli obblighi concernenti l’utilizzo dell’informatica » p. 104 3. La tutela delle micro-piccole-medie imprese .….. » p. 110

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4. Il nuovo ruolo dell’ANAC nell’attività di qualificazione…….. ……..…...…...…...…..…...……….. » p. 116 4.1. (segue) Il potere di vigilanza e “la raccomandazione vincolante”: un potere sui generis....……….……. » p. 123

Capitolo IV

Le centrali uniche d’acquisto

1. I soggetti aggregatori: l’istituzione con D.l. 66/2014 e il loro ruolo nella disciplina vigente ...…....….. » p. 135 2. L’obbligo per i comuni non capoluogo di ricorrere alle centrali di committenza. L’introduzione del comma 3-bis: la disciplina previgente………..………....………... » p. 149 2.1. La disciplina prevista dal D.lgs 50/2016….…….. » p. 153 3. Il Nuovo Codice dei Contratti e le stazioni uniche appaltanti…...……...…..…...…....…..……... » p. 160 4. L’aggregazione dei contratti nella Regione Toscana: Il “Soggetto Aggregatore Regione Toscana”...…..….... » p. 165 4.1. (segue) L’aggregazione dei comuni toscani...… » p. 170 4.2. (segue) L’incidenza del D.lgs 50/2016 sulle stazioni appaltanti toscane………….…….…….………..…….………... » p. 179

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Conclusioni ...………….……….……….………. » p. 187 Bibliografia ……….……..….. » p. 195 Appendice .……….……..….. » p. 206

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Introduzione

Il 19 aprile 2016 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D.lgs 50/2016 concernente l’”Attuazione delle direttive

2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, ad oggi denominato, dal D.lgs 56/2017 “Codice dei Contratti Pubblici”.

Si tratta di una riforma di grande rilevanza, in quanto rivoluziona il vecchio sistema con il quale si operava da dieci anni apportandone notevoli cambiamenti; basti pensare, per esempio, che per la prima volta la materia concessioni viene inserita in una disciplina organica.

Il nuovo codice è il risultato di un lungo e difficoltoso processo durato quasi due anni per l’attuazione della legge delega, volta non solo al recepimento delle direttive, ma anche ad operare, contestualmente, il riordino della disciplina in materia incontrando, per altro, numerose

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problematiche, che vanno dal divieto del gold plating alla regolamentazione del periodo transitorio.

Il nuovo codice abroga così il D.lgs 163/2006, introducendo una disciplina innovativa del sistema, che mantiene alcuni elementi del precedente, come per esempio la figura già contemplata della centrale di committenza. Ma al contempo evolve e innova la disciplina, inserendo elementi consoni a razionalizzare quella grande platea di stazioni appaltanti presenti mediante l’utilizzo di una delle previsioni più importanti del codice: la qualificazione delle stazioni appaltanti, fulcro del codice degli appalti e cuore del presente lavoro.

Il codice intende dunque perseguire i propri obiettivi attraverso la semplificazione del precedente sistema, caratterizzato da un’eccessiva regolamentazione, principale causa di tutte quelle problematiche che hanno ingessato il sistema, come il dilagare dell’inefficienza, corruzione e cattiva gestione che hanno comportato soprattutto ingenti sprechi a livello economico. Dunque, l’attuale codice mira

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alla ricostruzione di un sistema caratterizzato dalla semplificazione, e solo attraverso questa potrà perseguire l’efficienza (e non solo), in modo tale da strappare le catene imposte dalla rigidità normativa precedente, che da troppo tempo ha stretto il sistema in una morsa di inefficienza e instabilità. Questo potrà contribuire così a dare spazio a nuovi strumenti, in particolare la regolamentazione flessibile.

Tra le novità, il ruolo assegnato ad ANAC, che attraverso le sue linee guida dovrà perseguire “l’ambizione” codicistica consona all’adozione di atti di soft law, sui quali, inoltre, avrà il compito di vigilare, dovendo anche occuparsi della qualificazione delle stazioni appaltanti (e anche delle imprese).

Tra le novità apportate - oltre all’aggregazione di committenze e alla qualificazione delle stazioni appaltanti – sono stati introdotti in nome dell’efficienza e della semplificazione, determinati obblighi gravanti sulle stazioni appaltanti. Questi, coniugati alle previsioni codicistiche, nel

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lungo periodo sono rivolti alla realizzazione di ulteriori obiettivi facenti parte del progetto europeo: la c.d. “Strategia Europa 2020”.

Quindi, gravano sulle stazioni appaltanti disposizioni riguardanti la trasparenza, intesa come rimedio alla corruzione; la digitalizzazione dei processi, rivolta allo sviluppo di un mercato elettronico più fluido, raggiungibile attraverso la flessibilità che solo “il digitale” può permettere; infine, la tutela delle micro–piccole–medie imprese, che costituiscono la parte più importante del tessuto sia italiano che europeo, quindi, riqualificate come risorsa da tutelare e soprattutto da valorizzare.

In un siffatto contesto però assume un’ampia portata la qualificazione delle stazioni appaltanti che costituisce lo strumento chiave per rivoluzionare e razionalizzare l’intero sistema.

L’idea di fondo sul quale si basa è che l’inefficienza si annovera in maniera particolare nelle piccole stazioni

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appaltanti dislocate sul Territorio poiché non adeguate a livello di strutture e non competenti in termini professionali.

È però doveroso premettere che la qualificazione delle stazioni appaltanti non è un adempimento necessariamente richiesto delle direttive europee, bensì, una previsione interna. Un espediente a tutte quelle problematiche, che rendono le nostre stazioni appaltanti palesemente inadeguate a fronte dell’ampio margine di discrezionalità concessa dalle nuove direttive.

La qualificazione è volta così ad introdurre una graduazione del livello di professionalità, eliminando le stazioni appaltanti inadeguate: allo scopo, viene fondata su determinati requisiti che sono elencati all’articolo 38 e che saranno successivamente dettagliati dal D.P.C.M. recante la “Disciplina dei requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione all’elenco delle stazioni appaltanti qualificate”.

Questo permetterà alle stesse di operare in autonomia come centrali di committenza, assumendo, facoltativamente, anche la funzione di committenza

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ausiliaria. Altrimenti le stazioni appaltanti non qualificate dovranno obbligatoriamente aggregarsi secondo le modalità previste dal codice, obbligo, per altro, previsto anche per i comuni non capoluogo di provincia. La maggior vincolatività delle norme è, infine, bilanciata dal riconoscimento di un certo spazio di libertà concesso alle stazioni appaltanti non qualificate per gli acquisti in autonomia, determinando le singole soglie entro le quali possono muoversi.

Lo scopo del presente lavoro è cercare di capire se e come tutte queste previsioni permetteranno concretamente di perseguire gli obiettivi preposti dal Legislatore (sia interno che comunitario) analizzando le soluzioni proposte dal codice, quali ad esempio la figura del Soggetto Aggregatore e della Stazione Unica Appaltante. Il tutto utilizzando, dati concreti sui quali fondare l’indagine (svolta solo a livello congetturale) per capire se effettivamente la riforma potrà portare i risultati auspicati dal codice.

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Capitolo I

Ricostruzione storica delle aggregazioni di committenze

1. Il ruolo delle centrali di committenza alle origini del fenomeno

Già prima dell’avvento del “vecchio” Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nel nostro ordinamento si era delineato il fenomeno dell’aggregazione dei contratti pubblici; infatti prima del recepimento della Direttiva 18/CE/04 era prevista la possibilità per gli enti locali di riunirsi in consorzi o di stipulare accordi quadro, coordinando funzioni e servizi in uffici comuni1.

Gli anni 2000 sono stati fondamentali per L’Italia nel capire l’esigenza e l’importanza della gestione della spesa pubblica, ponendo maggiore attenzione all’organizzazione delle amministrazioni pubbliche.

1 M. E. COMBA, Aggregazione di contratti e centrali di committenza: la

disciplina europea ed il modello italiano, in Urbanistica e appalti, 10,

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Il punto di partenza riguardante la centralizzazione delle committenze si ha nella Legge n. 488 del 1999 (c.d. Finanziaria per il 2000) che superava l’ormai datato Provveditorato dello Stato, istituito nel 1923 dal Ministero del tesoro, trasferendo tale compito alla Concessionaria Servizi Informatici Pubblici (d’ora in poi Consip)2.

La legge dava inoltre vita al “Programma di

razionalizzazione degli acquisti nella pubblica amministrazione”, che permetteva una rivisitazione

dell’attività di procurement avvalendosi delle moderne tecnologie: gli acquisti venivano realizzati mediante “convenzioni-quadro” stipulate tra le imprese fornitrici e l’allora Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, individuando condizioni e prezzi d’acquisto.

Questo compito fu affidato dal DM del 24 febbraio 2000 a Consip, che divenne così la prima centrale di committenza del panorama italiano, dato che le veniva demandata la

2 L. FIORENTINO, La legge di bilancio per il 2017 – Gli acquisti delle

pubbliche amministrazioni nella legge di bilancio per il 2017, in Giornale Dir. Amministrativo, 2, 2017, p. 193.

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gestione del processo d’acquisto mediante aggregazione della domanda della pubblica amministrazione, in modo da ridurre le tempistiche e i costi3.

L’individuazione di Consip non fu casuale: la società permetteva, oltre al riordino degli assetti amministrativi, l’utilizzo delle nuove tecnologie, gestendo così in maniera efficiente e innovativa il processo di spesa4.

Successivamente, sulla scia di Consip, nel panorama italiano si sono delineate e affiancate centrali di committenza regionali, creando una vera e propria rete. L’impianto della Legge finanziaria per il 2000 è stato riformato, seppur in modo non uniforme, nel corso degli anni inserendo obblighi di ricorso alle convenzioni Consip e la facoltà di procedere agli acquisti in maniera autonoma qualora ciò consentiva di realizzare risparmi di spesa rispetto alle aggregazioni.

3 E. PUCCIANELLI, Lo Stato acquirente, M.GIUSTI e E.BANI (a cura di) in Complementi di diritto dell’economia, Padova, Cedam, 2008, p. 164-166.

4 L. FIORENTINO, La legge di bilancio per il 2017 – Gli acquisti delle

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Uno dei problemi sorti è che le aggregazioni non avevano effettivamente un nucleo operativo stabile, generando così la possibilità di comportamenti opportunistici da parte degli operatori.

Inoltre, l’alternatività delle convenzioni riduceva la possibilità di realizzare di economie di scala, dissipando la prospettiva di risparmio, tanto che la Corte Costituzionale si pronunciò in tal senso dichiarando la legittimità costituzionale della norma che consentiva agli enti autonomi di aderire alle convenzioni statali, trattandosi di una possibilità meramente facoltativa, e sancendo, inoltre, l’obbligo per le stesse di utilizzare i prezzi delle convenzioni come basi d’asta al ribasso5.

Fu poi introdotta la nullità dei contratti stipulati in violazione delle convenzioni con responsabilità personale del funzionario provvedente.

Quest’elevata cogenza complicò i rapporti tra le amministrazioni e Consip: in primis, le amministrazioni 5 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public

procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, in Astrid Rassegna, n. 20/2016, p.

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rivendicavano la loro autonomia derivante dalla riforma del Titolo V, reputando la materia di propria competenza legislativa; in secondo luogo, il meccanismo che si era delineato svantaggiava le piccole-medie imprese creando un malcontento generale.

Il sistema nel 2003 fu profondamente modificato portando all’inattività di Consip per un anno: dapprima le convenzioni riguardavano solo i beni e i servizi di rilevanza nazionale, successivamente divennero facoltative per tutte le amministrazioni; infine, venne riconosciuta solo l’attività di consulenza su richiesta degli enti locali per le strategie d’acquisto sancendo un periodo di stasi interrotto soltanto dalla Legge del 30 luglio 2004, n. 191 e dal “Regolamento per le procedure di gara non concluse bandita dalla Consip S.p.A.”6.

Questi hanno così ripristinato la volontaria adesione a tutte le pubbliche amministrazioni e l’obbligo di utilizzo dei prezzi delle convenzioni, con obbligo di motivazione per le

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amministrazioni che intendevano discostarsene per rivolgersi direttamente al mercato7.

Alla luce di quanto delineato si può affermare che la centrale di committenza fosse una figura contemplata dall’ordinamento italiano, già prima del recepimento delle direttive europee emanate nel 2004 con la figura di Consip8.

2. L’avvento del “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” sulla spinta delle Direttive 17 e 18/CE/04

Il modello Consip e l’introduzione delle “convenzioni-quadro” hanno portato nel settore del procurement pubblico, un rinnovamento a livello gestionale tale da far assumere il ruolo di leader europeo all’Italia, spingendo la Commissione Europea a disciplinare un “codice unico degli appalti” a livello comunitario9.

7 E. PUCCIANELLI, Lo Stato acquirente, op. cit., p. 167-169.

8 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public

procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 1-17.

9 L. FIORENTINO, La legge finanziaria 2006 e la pubblica

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La prima regolamentazione a livello europeo delle centrali di committenza è presente nella Direttiva 17/CE/0410, che la fa riferimento ad “un’amministrazione aggiudicatrice che: acquista forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o aggiudica gli appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici”11.

La definizione della Direttiva 17 si raccordava con le modalità di aggiudicazione degli appalti pubblici, delle quali si occupava la Direttiva 18/CE/0412.

In particolare, la direttiva 17 introduceva una nuova disciplina nel settore dei servizi pubblici, settore di difficile apertura al mercato concorrenziale perché caratterizzato dalla presenza di concessionari che operano in regime di monopolio o di diritti speciali ed esclusivi.

10 F. LASCIO, La centralizzazione degli appalti,la spending review e

l’autonomia organizzativa locale, in Giornale Dir. Amministrativo, 2,

2014, p. 205.

11 Articolo 1, comma 8, Direttiva 17/CE/04.

12 F. LASCIO, La centralizzazione degli appalti,la spending review e

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Tale apertura avvenne mediante un’operazione di razionalizzazione e semplificazione delle disposizioni comunitarie e nazionali13.

Il Legislatore europeo con le direttive lasciava alle amministrazioni statali la possibilità di ricorrere alle centrali di committenza, affiancando la definizione a delle regole ben precise da applicare nel rispetto della concorrenza, del principio della non discriminazione e della parità di trattamento.

La direttiva 18 poneva invece la propria attenzione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici in modo da arginare il fenomeno della cattiva gestione e dello spreco delle risorse pubbliche, che caratterizzavano anche le amministrazioni italiane14.

Il fenomeno della cattiva gestione negli appalti pubblici è peraltro correlato ad un ulteriore problematica: la corruzione.

13 L. GERMANI, Le innovazioni della direttiva 2004/17/CE, in

Urbanistica e appalti, 3, 2006, p. 264.

14 FIDONE G., MATALUNI F., L’aggregazione dei soggetti aggiudicatori

di contratti pubblici fra ragioni di integrità, specializzazione e riduzione della spesa, in Foro Amministrativo, 11, 2014, p. 2995.

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Già a partire dalla L. 109/1994, c.d. Legge Merloni, il legislatore si è occupato di ciò, il sistema italiano soffriva di una forte instabilità della normativa in materia appalti, dell’assenza di un potere di regolazione, dell’inefficienza delle infrastrutture, della mancanza di discrezionalità politica e amministrativa nella fase di programmazione e sopratutto della molteplicità delle stazioni appaltanti non qualificate in termini professionali15.

La novella era ispirata dalla sfiducia generalizzata nei confronti di stazioni appaltanti e imprese, fondandosi su due principali convinzioni: la prima, ancorava il fenomeno corruttivo alla fase di assegnazione dell’appalto, trascurando la fase esecutiva; la seconda, si incentrava sulla limitazione della discrezionalità amministrativa, fonte principale del

15 G. SANTILLI, Una proposta di lettura dell’evoluzione delle criticità

della legislazione sui lavori pubblici negli ultimi 20 anni, dalla Legge Merloni a oggi, in AA.VV., La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, atti del LXI convegno di studi di scienza

dell'amministrazione, promosso da provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, 2016, p. 511-513.

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fenomeno corruttivo, condizionando le scelte della stessa ex

ante16.

La Legge Merloni prevedeva un responsabile unico di procedimento, un mercato di progettazione ed altri elementi innovativi rimasti inattuati, anche perché fu sospesa dopo due soli mesi dalla sua emanazione dal Decreto Radice e plurimodificata negli anni. Il fallimento della suddetta legge è dovuto però in parte anche alla mancanza di un forte potere sanzionatorio dell’autorità di vigilanza preposta e dall’eccessiva rigidità delle procedure di gara17.

L’obiettivo delle direttive 17 e 18 era proprio quello di superare tale rigidità agevolando le amministrazioni attraverso degli strumenti flessibili, in particolare cercavano di semplificare e rafforzare la disciplina presente, modernizzandola attraverso strumenti telematici e realizzando così un sistema di e-procurement.

16 G. FIDONE, La corruzione e la discrezionalità amministrativa: il caso

dei contratti pubblici, in Giornale Dir. Amministrativo, 3, 2015, p.

330-332.

17 G. SANTILLI, Una proposta di lettura dell’evoluzione delle criticità

della legislazione sui lavori pubblici negli ultimi 20 anni, dalla Legge Merloni a oggi, op. cit., p. 511-516.

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L’ordine di attuazione da parte degli Stati membri era previsto entro il 30 gennaio 2006: l’Italia vi ha provveduto con l’emanazione della Legge Delega 18 aprile 2005 n. 62, con la quale designava una Commissione presso il Consiglio dei Ministri per la redazione di un testo normativo unico, raggiunta con l’adozione del D.Lgs 163/2006, il “Codice dei

contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

Il codice dei contratti pubblici del 2006 all’articolo 3, comma 4 ricalca la definizione della direttiva 18: la centrale di committenza diveniva uno strumento con il quale si poteva incidere sull’attività contrattuale. Questa poteva così acquistare servizi e forniture per altre amministrazioni o altri enti aggiudicatori oppure aggiudicare appalti e accordi quadro18.

Nel primo, caso agiva da grossista comprando, immagazzinando e rivendendo; nel secondo, da intermediario per le altre amministrazioni, sia di autonoma

18 L. FIORENTINO, Il codice degli appalti – il commento, in Giornale

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iniziativa, sia per nome e per conto delle stesse, seguendo le istruzioni impartitegli19.

Il codice così come formulato, permetteva alle stazioni appaltanti e agli enti aggregatori di acquistare servizi e forniture facendo ricorso alle centrali di committenza in forma associativa o consorziandosi, senza però alcun obbligo associativo20 e con divieto per le stazioni appaltanti

e le amministrazioni aggiudicatrici di affidare a soggetti terzi l’espletamento della funzione di stazione appaltante nei lavori pubblici, eccezion fatta per i servizi pubblici integrati, le infrastrutture ed i trasporti (divieto del c.d. “mandato di committenza”)21.

L’approvazione della Legge finanziaria per il 2007 costituì un ulteriore tassello per la cogenza del sistema di centralizzazione delle committenze: all’art 1, comma 449 veniva previsto che “nel rispetto del sistema delle

19 M. E. COMBA, Aggregazione di contratti e centrali di committenza:

la disciplina europea ed il modello italiano, cit., p 1056.

20 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public

procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 1-17.

21 M. E. COMBA, Aggregazione di contratti e centrali di committenza:

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convenzioni di cui gli artt. della Legge 23 dicembre 1999, n° 448 e 58 della Legge 23 dicembre 2000, n° 338, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociali e pubbliche e le agenzie fiscali di cui al Decreto legislativo 30 luglio 1999, n° 300, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro. Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all’art 1 del D.Lgs 30 marzo 2001, n° 165 e s.m.i., possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti”.

Quindi, dal 1 luglio 2007 le amministrazioni centrali e periferiche (tranne gli istituti scolastici di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e universitarie), dovevano ricorrere al mercato elettronico della Pubblica

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Amministrazione per l’acquisto di beni e servizi sotto soglia comunitaria22.

Inoltre, venne configurato un sistema a rete articolato in strutture di acquisto regionali raccordate con un sistema centrale costituito da Consip. Gli enti locali, dunque, potevano scegliere le convenzioni-quadro di Consip, quelle delle centrali di acquisto regionali o, infine, l’utilizzo delle convezioni come parametro per la qualità e il prezzo in propri procedimenti autonomi23.

Il codice realizzava così, mediante la centralizzazione delle committenze, due obiettivi: uno in chiave comunitaria, cioè la realizzazione di un mercato unico e competitivo, sopratutto nel settore appalti, con un’apertura alla concorrenza intesa come vero e proprio valore al quale orientare l’attività di procurement; l’altro, in termini di

22 M. C. CAVALLARIN, Centrale acquisti...obbligo...o grande

opportunità?, in Azienditalia, 5, 2016, p. 523.

23 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public

procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 1-17.

(30)

razionalizzazione della spesa pubblica, acquistando beni e servizi ad un costo minore ma di migliore qualità24.

3. Le nuove Direttive 23/24/25/CE/14 e l’evoluzione normativa relativa alle aggregazioni di committenze

Il 26 febbraio 2014 è stato emanato dal Parlamento Europeo e dal Consiglio un nuovo pacchetto di direttive volte ad abrogare le precedenti (Dir. 17 e 18/CE/04); le nuove direttive ribadiscono i principi capisaldo delle precedenti, quali la tutela della concorrenza, trasparenza e non discriminazione; innestandovi ulteriori obiettivi: efficienza, flessibilità e qualità della regolazione.

Le direttive avevano ed hanno tutt’oggi l’esigenza di porre regole chiare e precise sulla contrattazione, nonché il settore appalti di fatto incide in maniera significativa sul volume della spesa pubblica25.

24 L. FIORENTINO, Il codice degli appalti – il commento, cit., p. 1187-1188.

25 H. CAROLI CASAVOLA, Le regole e gli obiettivi strategici per le

politiche Ue 2020, in Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni, in Giornale Dir. Amministrativo, 12, 2014, p. 1135-1136.

(31)

Il 18% del P.i.l. europeo è costituito, infatti, dalla domanda per lavori, servizi e forniture con l’interazione di circa 250.000 amministrazioni aggiudicatrici appartenenti a Stati membri diversi26.

In particolare, la direttiva n. 24 si è occupata della promozione dell’aggregazione della domanda, facendo riferimento alle centrali di committenza27, alla possibilità di

prevedere appalti congiunti occasionali equiparati in temine di efficienza alle centrali di committenza e, infine, alla possibilità di aggregare la domanda anche a livello transfrontaliero con strumenti collaborativi tra stati membri28, creando così una cooperazione orizzontale tra le

26 E. CONTENTO, F. R. VALENTE., Il confronto con gli altri paesi

dell’Unione Europea, in L. DONATO (a cura di), Quaderni della ricerca giuridica della Consulenza Legale, febbraio 2016, p. 125.

27 M. P. CHITI, Le direttive 2014 dell’Unione Europea sui contratti pubblici e i problemi della loro attuazione in Italia, in AA.VV., La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, atti del LXI convegno di studi

di scienza dell'amministrazione, promosso da provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, 2016, p. 110.

28 P. MANTINI, La semplificazione tra divieto di gold plating e copy out,

in AA.VV., La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, atti

del LXI convegno di studi di scienza dell'amministrazione, promosso da provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, 2016, p. 601.

(32)

amministrazioni dei diversi stati, in modo da accrescere le opportunità commerciali all’interno del mercato unico29.

Il tutto integrando un sistema di procurement a livello comunitario e sfruttando la crescita economica derivante dalle economie di scala ottenute nel settore appalti30.

Viene valorizzata, in particolar modo, la semplificazione, inserendo procedure competitive celeri e flessibili che permettono la scelta del miglior offerente ed introducendo strumenti informatici volti allo sviluppo di banche dati per promuovere la realizzazione dell’obiettivo europeo attraverso quella che tutt’oggi viene chiamata “Strategia Europa 2020”.

Si tratta di un programma di crescita sostenibile mirata, al superamento della crisi economica mediante la realizzazione di ulteriori valori come la tutela ambientale, del lavoro, dello sviluppo economico; valori raggiungibili attraverso la concessione di discrezionalità alle stazioni

29 C. LACAVA, Le nuove procedure, la partecipazione e

l’aggiudicazione, in Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni, in Giornale Dir. Amministrativo, 12, 2014, p. 1145.

30 E. CONTENTO, F. R. VALENTE, Il confronto con gli altri paesi

(33)

appaltanti31 e con la costruzione di una strategia di politica

economica degli appalti, abbandonando così la prassi diffusa degli appalti al servizio della politica32.

Le direttive hanno costituito pertanto un’opportunità di revisione e riordino del settore dei contratti pubblici, dato che viene ricondotta loro anche la materia delle concessioni, giungendo così ad una disciplina unitaria.

Le precedenti direttive erano caratterizzate da un insieme consistente di discipline speciali, con diversa struttura e di diversa ispirazione, che rendevano la materia disomogenea.

Il nuovo pacchetto di direttive, invece, ha permesso di operare una razionalizzazione del sistema33 preferendo una

31 G. GIOVANNINI, La disciplina degli appalti tra vecchio e nuovo, in AA.VV., La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di

semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, atti

del LXI convegno di studi di scienza dell'amministrazione, promosso da provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, 2016, p. 22-24.

32 M. CORRADINO, Appalti pubblici, flessibilità e semplificazione alla

luce delle nuove direttive europee, in AA.VV., La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, atti del LXI convegno di studi

di scienza dell’amministrazione, promosso da provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, P. 577. 33 A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di

semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, in

AA.VV., La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di

(34)

disciplina per principi che tenesse conto di altri tipi di interessi pubblici, piuttosto che di una dettagliata e rigida che mal si adatta ai contratti pubblici34, superando così

anche la concezione della lotta congiunta all’inefficienza e alla corruzione ed arginando il fenomeno con strumenti diversi dalla limitazione della discrezionalità amministrativa attraverso l’irrigidimento delle procedure35.

La razionalizzazione della spesa, quindi, viene perseguita attraverso l’aggregazione obbligatoria della domanda pubblica per determinate categorie di enti, oltre che con il potenziamento delle centrali di committenza già esistenti (come Consip, le centrali regionali costituitesi e le stazioni uniche appaltanti), ed un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti per valutarne le capacità tecnico-organizzative, in base a criteri oggettivi36.

del LXI convegno di studi di scienza dell’amministrazione, promosso da provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, p. 34.

34 M. P. CHITI, Le direttive 2014 dell’Unione Europea sui contratti

pubblici e i problemi della loro attuazione in Italia, cit., P. 93.

35 G. FIDONE, La corruzione e la discrezionalità amministrativa: il caso

dei contratti pubblici, cit., p. 333.

36 L. TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti, in AA.VV.,A La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, atti

(35)

L’aggregazione della domanda (che sia questa a livello nazionale, transfrontaliero o sotto forma di appalti congiunti) secondo lo spirito della direttiva consegue dei particolari vantaggi come la: realizzazione di economie di scala, il miglioramento della concorrenza e una maggiore professionalità della committenza pubblica37, lasciando al

legislatore nazionale la scelta dello strumento migliore per il

public procurement. Questo viene tuttavia sollecitato a

porre un occhio di riguardo alle eventuali distorsioni che potrebbero colpire la trasparenza e il corretto funzionamento della concorrenza ivi compreso l’accesso al mercato alle piccole-medie imprese38.

Le altri rilevanti novità delle direttive, oltre alle suddette, sono poi l’affermarsi del principio della libertà amministrativa ed organizzativa delle autorità pubbliche, il recepimento di strumenti “flessibili” come per esempio il

provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, 2016, p. 159-160.

37 C. LACAVA, Le nuove procedure, la partecipazione e

l’aggiudicazione, cit., p. 1145.

38 M. P. GUERRA, Dalla spending review ad un “sistema” del pubblic

procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 1-17.

(36)

partenariato, la valorizzazione delle piccole-medie imprese e tutela di esigenze legate all’eco-sostenibilità ed infine, la nuova disciplina dei contratti sotto soglia, regolamentata sia per principi che nella disciplina di dettaglio39.

4. Verso un’esigenza di riforma: le ragioni della centralizzazione

Il nuovo pacchetto di direttive ha contribuito a razionalizzare un sistema caratterizzato da un’eccessiva regolamentazione, si pensi che il “vecchio codice degli appalti” era costituito da 275 articoli e 75 allegati oltre al regolamento attuativo composto da altrettanti 359 articoli e 15 allegati. Nel corso del tempo il codice è stato incrementato da tre decreti correttivi, che assieme ai quarantanove provvedimenti normativi statali, hanno imposto un totale di cinquantadue modifiche. Come sottolineato anche dal Consiglio di Stato, nel parere n.

39 M. P. CHITI, Le direttive 2014 dell’Unione Europea sui contratti

(37)

855/201640, il proliferare di un numero così elevato di

norme ha contribuito quindi ad alimentare un fenomeno già diffuso nel nostro ordinamento: l’eccessiva burocrazia41.

Sulla spinta delle direttive, si propose così di ridurre il numero degli articoli attraverso la redazione di un nuovo codice, facendo ricorso alla soft law ed eliminando il regolamento attuativo del 2010. Veniva poi riconosciuto un potere regolatorio ad ANAC, lasciando peraltro dei forti dubbi sulla natura e sull’assetto delle fonti42.

Il Consiglio di Stato sottolinea, inoltre, che oltre insieme alle numerose norme, aggiunte nonostante la “riserva di codice”, si sono delineati anche dei micro-sistemi derivanti dalla disciplina regionale, generando ulteriore incertezza a livello giudiziale tra la competenza del giudice ordinario, amministrativo, penale e contabile43.

40 L. FIORENTINO, Il nuovo codice degli appalti: un’occasione per

modernizzare il sistema, in Giornale Dir. Amministrativo, 4, 2016, p.

425.

41 A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di

semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, op.

cit., p. 31.

42 L. TORCHIA, Il nuovo codice dei contratti pubblici: regole,

procedimento, processo, in Giornale Dir. Amministrativo, 5, 2016, p.

605.

43 Cons. Stato, Adunanza della Commissione Speciale, 21 marzo 2016, n. 855, su www.giustizia-amministrativa.it, 2016, p. 7.

(38)

Il panorama italiano, oltre ad una sovrabbondante regolamentazione, era poi noto anche per il massiccio numero di stazioni appaltanti, oltre 30.000.

L’obiettivo della riforma, assieme ai principi enunciati dalle direttive è dunque quello di ridurne drasticamente il numero attraverso un meccanismo di qualificazione che consenta di ottenere delle stazioni dimensionalmente più grandi ma più specializzate44: le amministrazioni per

ottenere la qualificazione sono impegnate in un costante processo di autoriforma dall’interno, monitorando i loro assetti tecnico-organizzativi in base alle capacità e agli obiettivi che intendono perseguire, in modo da mantenere gli standards ai quali aspirano.

Il monitoraggio deve essere costante, in quanto la valutazione è sottoposta ad una ripetizione a cadenza quinquennale e a verifiche a campione da parte dell’autorità di vigilanza. In questo frangente di tempo, le amministrazioni possono variare il loro grado di

44 L. FIORENTINO, Il nuovo codice degli appalti: un’occasione per

(39)

qualificazione (in un livello superiore o inferiore) fino ad arrivare alla revoca45.

Il sistema così introdotto, permette oltretutto di superare quel meccanismo automatico di qualificazione derivante dalla disciplina di settore che tende ad escludere i nuovi entranti e a favorire gli incumbent già presenti, generando così gravi inefficienze e distorsioni sul mercato predominato sul lato dalla domanda da dimensioni assai più contenute46.

Di fatto, le piccole amministrazioni sul mercato sono acquirenti inefficienti e poco professionalizzati: in particolare sono carenti nelle competenze giuridiche, per quanto attiene, per esempio, all’emanazione di bandi o regolamenti interni, nelle competenze tecniche, economiche e gestionali e specie nella pianificazione della spesa e nel conseguente monitoraggio, così come dal punto di vista informatico, non sono fornite di quelle attrezzature 45 M. P. GUERRA, Dalla spending review ad un “sistema” del pubblic procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 1-17.

46 A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di

semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, op.

(40)

necessarie alle procedure innovative che, in linea con la “Strategia Europa 2020”, le centrali di committenza devono offrire47.

È, quindi, importante agire sulla professionalizzazione delle stazione appaltanti anche dal punto di vista economico. Gli economisti hanno, infatti, stimato il valore della ricchezza prodotta annualmente proveniente dal settore appalti intorno al 15%, come sottolineato anche da ANAC nella Sezione Generale - Grafici e Tabelle Procedure di affidamento perfezionate di importo superiore o uguale a 40.000 euro.

47 P. MANTINI, La semplificazione tra divieto di gold plating e copy out, op. cit., p. 599.

(41)

Fig. 1 – Analisi comparata della domanda complessiva generata dagli appalti pubblici nei periodi gennaio–marzo 2013/ gennaio marzo 2014 (analisi comparata per settore)

Tratto da PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE Sezione Generale - Grafici e Tabelle Procedure di affidamento perfezionate di importo superiore o uguale a 40.000 euro Aggiornamento marzo 2014, p. 7

(https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/ Digital%20Assets/pdf/GT.Generale.marzo2014.pdf/)

(42)

Tab. 1 – Distribuzione delle procedure di affidamento perfezionate* di valore superiore o uguale a 40.000 euro suddivise per modalità di realizzazione e per tipologia di settore del periodo: gennaio–marzo 2013 / gennaio – marzo 2014

Tratto da PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE Sezione Generale - Grafici e Tabelle Procedure di affidamento perfezionate di importo superiore o uguale a 40.000 euro Aggiornamento marzo 2014, p. 9

(https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/ Digital%20Assets/pdf/GT.Generale.marzo2014.pdf/)

(43)

In media, negli appalti, si ha circa il 20% di spreco dovuto ad incompetenza, scarsa professionalizzazione e corruzione: tradotto in termini monetari si tratta di circa 50 miliardi, il 3% del P.i.l. nazionale, agendo su questo fronte si inciderebbe direttamente sulla spesa pubblica, con conseguenti forti risparmi48.

Un altro obiettivo della riforma è quello sulla centralizzazione dei contratti ed è strettamente correlato al sistema della qualificazione delle stazioni appaltanti, in quanto permette di concludere contratti e convenzioni di volume maggiore e di godere di economie di scala derivanti sopratutto dalla riduzione del numero di intermediari, ottenendo così prezzi più bassi e una maggiore qualità (che consentono di promuovere uno dei principi ispiratori delle direttive, la tutela delle piccole-medie imprese).

È stato stimato un risparmio di spesa attorno ai 7 miliardi di euro per beni e servizi acquistati mediante la 48 G. PIGA, La nuova disciplina sui contratti pubblici: Il punto di vista

dell’economista, in AA.VV., La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, atti del LXI convegno di studi di scienza

dell’amministrazione, promosso da provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, 2016, p. 81.

(44)

centralizzazione49: le centrali di committenza possono

aggiudicare appalti, stipulare contratti ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici, stipulare accordi-quadro che possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti.

Infine, è rimessa loro anche l’attività di committenza ausiliaria per altre centrali, qualora ricorressero i necessari requisiti da punto di vista merceologico e territoriale50,

articolandola in tre forme diverse: concedendo la disponibilità di infrastrutture tecniche; fornendo attività di consulenza e preparando le procedure di appalto (e conseguente gestione) in nome e per conto delle altre amministrazioni51.

Le stazioni appaltanti senza la necessaria qualificazione potranno comunque procedere in autonomia entro determinati limiti: 40.000 euro per servizi e forniture,

49 B. G. MATTARELLA, La centralizzazione delle committenze, in

Giornale Dir. Amministrativo, 5, 2016, p. 613.

50 L. FIORENTINO, Il nuovo codice dei contratti pubblici – Le centrali di

committenza e la qualificazione delle stazioni appaltanti, in Giornale Dir. Amministrativo, 4, 2016, p. 436.

51 M. E. COMBA, Aggregazione di contratti e centrali di committenza:

(45)

150.000 euro per quanto attiene ai lavori con strumenti d’acquisto messi a disposizione dalle centrali. Superate le soglie, le stazioni appaltanti hanno due alternative: il ricorso alla centrale di committenza o la possibilità di aggregarsi con una o più stazioni appaltanti in possesso dei requisiti di qualificazione52.

Centralizzazione, qualificazione, riduzione delle norme e ricorso alle procedure informatiche sono i pilastri per il rilancio dell’economia e l’innovazione delle amministrazioni, raggiungibili attraverso il trittico “discrezionalità, competenza e trasparenza”53.

Proprio per il perseguimento di questi obiettivi è stata adottata la Legge 11/2016 recante le “Deleghe al governo

per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua,

52 L. FIORENTINO, Il nuovo codice dei contratti pubblici – Le centrali di

committenza e la qualificazione delle stazioni appaltanti, cit.

53 G. PIGA, La nuova disciplina sui contratti pubblici: Il punto di vista

(46)

dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

4.1. I principi ispiratori della Legge Delega 11/2016 Il recepimento delle direttive europee è stato un lungo procedimento che ha portato, a due anni dalla loro adozione, all’approvazione dell’attuale codice dei contratti pubblici. La legge delega in materia è stata pubblicata il 29 gennaio 2016 ed è assai peculiare per l’ampiezza dei i criteri direttivi e dei principi in essa contenuti54, in quanto elencava

in maniera dettagliata l’oggetto, il metodo, gli istituti e le modalità di recepimento55, cosa che la rende più una legge

di revisione del vecchio codice, piuttosto che una legge di recepimento56.

54 M. P. CHITI, Le direttive 2014 dell’Unione Europea sui contratti

pubblici e i problemi della loro attuazione in Italia, op. cit., p. 90.

55 A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di

semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, op.

cit. p. 59.

56M. P. CHITI, Le direttive 2014 dell’Unione Europea sui contratti

(47)

Una seconda peculiarità della legge delega sta nella previsione, all’articolo 2, della consultazione delle principali categorie di soggetti pubblici o privati, destinatari (più o meno direttamente) delle norme57.

Il legislatore nazionale era stato, infatti, posto davanti a due alternative: il recepimento delle direttive e riordino della disciplina nazionale ad un secondo momento con il rischio, però dell’apertura ad un periodo transitorio con forte incertezza delle norme utilizzabili; la redazione (soluzione poi adottata) di un nuovo codice che contestualmente recepiva le direttive e riordinava la materia, abrogando espressamente la precedente. Una scelta però ha che portato ad un lungo processo di riforma e alla necessità di emanare fin da subito dei decreti correttivi58.

L’operazione di recepimento e riordino risultava necessaria per il principio del divieto del gold plating (tecnica che va al di là di quanto richiesto dal legislatore 57 H. CAROLI CASAVOLA, Le regole e gli obiettivi strategici per le

politiche Ue 2020, cit. p. 1141.

58 M. P. CHITI, Le direttive 2014 dell’Unione Europea sui contratti

(48)

europeo, seppur entro il limite della legalità), anche al fine di eliminare la rigidità delle regole nazionali rispetto a quelle europee, non giustificate dalla tutela dell’interesse pubblico59.

Tal divieto deve dunque scoraggiare il legislatore ad inasprire le regole, come già accaduto in passato, ricercando una soluzione alle problematiche con strumenti diversi60. Recepimento e riordino sono operazioni distinte tra

loro ma in realtà fortemente interconnesse poiché, sono complementari per la redazione di un testo normativo semplice e chiaro, contenuto in un unico decreto delegato: cosa per altro complicata dalla stretta tempistica, sei mesi, necessari ai fini dell’approvazione della delega61.

La legge delega mirava ad efficientare le procedure di contrattazione pubblica ponendo particolare attenzione all’ampliamento della discrezionalità riconosciuta in capo

59 P. MANTINI, La semplificazione tra divieto di gold plating e copy out,

op. cit., p. 589-590.

60 H. CAROLI CASAVOLA, Le regole e gli obiettivi strategici per le

politiche Ue 2020, cit., p. 1140.

61 A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di

semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, op

(49)

alle stazioni appaltanti anche al fine di contenere le deviazioni dell’ormai superato sistema62.

Questa si soffermava poi sui principi attinenti alla creazione di un’organizzazione amministrativa settoriale, attraverso la revisione del sistema Consip, con la qualificazione delle stazioni appaltanti e per mezzo di un sistema a rete da costituire con le varie centrali di committenza dislocate su tutto territorio italiano63.

È opportuno segnalare che la qualificazione non è un adempimento richiesto dalle direttive, ma è un rimedio all’inadeguatezza della disciplina nazionale, che si estenderebbe ulteriormente con dell’ampliamento di discrezionalità amministrativa profilato dalle stesse64.

La problematicità del sistema italiano non sta tanto nel numero delle stazioni appaltanti, anche perché l’Italia non è

62 G. GIOVANNINI, La disciplina degli appalti tra vecchio e nuovo, op. cit., p. 26.

63 A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di

semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, op.

cit., p. 65.

64 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public

procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 1-17

(50)

l’unico Paese ad averne un così elevato numero65; il

problema italiano è piuttosto di tipo qualitativo66.

Viene individuata per il governo del settore ANAC, che si occuperà delle linee guida da approvare con decreto assieme al Ministero delle infrastrutture e con il parere delle apposite commissioni parlamentari. Ad ANAC viene dunque rimesso il compito di creare una disciplina sublegislativa flessibile facilmente adattabile ai fenomeni in divenire67.

4.2. “Nuovo Codice dei Contratti Pubblici”

Il 19 aprile 2016 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50 concernente l’”Attuazione

delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE

65 Di fatto nel 2011 sono state rilevate 270.000 stazioni appaltanti nell’Unione Europea, di cui il paese con la più alta concentrazione è la Francia con 130.000 stazioni appaltanti, seguite da Italia e Germania con circa 30.000, Spagna e Ungheria con un numero che oscilla tra le 10.000 e le 8.000, Austria e Portogallo con 5000, Irlanda e Svezia tra le 3.500 e le 2.000 fino ad arrivare ad un numero irrisorio di 150 stazioni appaltanti per Malta.

66 E. CONTENTO, F. R. VALENTE., Il confronto con gli altri paesi

dell’Unione Europea, op. cit., p. 125.

67 M. P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti

pubblici, in Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Giornale Dir. Amministrativo, 4, 2016, p. 438-439.

(51)

sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

Il decreto contiene 220 articoli e molteplici allegati ed inizialmente non è stato denominato “codice” dal legislatore: la rubrica, infatti, verrà modificata solo con l’art. 1 del D.Lgs 56/201768 (c.d. “Correttivo Appalti”). Tuttavia

anche senza tal dicitura merita fin da principio l’attribuzione “codice” per la sua sistematicità, nel riordinare la materia in base ad una comune ratio.

In prima battuta il codice presenta delle criticità: manca di un indice sommario e risulta difficile il coordinamento tra le norme contenutevi, anche a causa della stretta tempistica di redazione, bensì sembra possibile rimediarvi con l’emanazione di decreti correttivi.

68 Secondo cui: “La rubrica del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è così modificata: "Codice dei contratti pubblici".

(52)

Il codice apporta delle importanti novità rispetto al passato: in primis, abroga il Regolamento n. 207 del 2010 per cui secondo il principio di “cedevolezza speciale”, la disciplina previgente rimane comunque applicabile ai bandi pubblicati e ai bandi non ancora varati, fin quando non entrano in vigore i singoli atti sostitutivi, evitando così il vuoto normativo del regime transitorio.

In secondo luogo, da ampio spazio alla regolamentazione flessibile per l’attuazione e la piena operatività del codice, suscitando preoccupazione per il cospicuo numero di regolamenti attuativi. Il Consiglio di Stato nel parere sulla bozza adottata dal Governo ha, infatti, identificato almeno sessanta diversi atti, in contrasto con una delle esigenze ispiratrici della redazione di questo codice: la semplificazione69.

La regolazione è affidata al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per quanto concerne il settore dei lavori pubblici, al Ministero dell’economia e delle finanze che è

69 M. P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti

(53)

preposto alla vigilanza di Consip e all’impulso e al coordinamento del Tavolo dei soggetti aggregatori70, e

all’ANAC che gestirà la procedura di qualificazione e l’elenco degli operatori economici71, condizionando legislativamente

l’esercizio dell’attività di committenza e superando la precedente impostazione secondo cui ogni stazione appaltante, in nome della spending review, era legittimata a porre in essere qualsiasi tipo di contratto72.

Un ulteriore elemento sul quale si sofferma il codice è quello dell’aggregazione della spesa, raccordandosi con i criteri esposti nella legge delega e dando importanza alla tematica della qualificazione delle stazioni appaltanti e della centralizzazione delle committenze per la gestione dei contratti “sopra soglia” stabiliti dal codice stesso, con piena

70 Il tavolo dei soggetti aggregatori sarà trattato in maniera specifica nel capitolo 4, paragrafo 1.

71 L. FIORENTINO, Le centrali di committenza e la qualificazione delle

stazioni appaltanti, in Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Giornale di Dir. Amministrativo, 4, 2016, p. 446.

72 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public

procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 1-17

(54)

verificabilità dei flussi finanziari e riduzione delle stesse se non adeguatamente specializzate73.

Il Consiglio di Stato nel parere n. 855/2016, nella parte dedicata agli “Istituti che richiedono particolare riflessione” prende in considerazione questa tematica individuando diversi modi di centralizzazione ma, in base agli strumenti innovativi introdotti dalle direttive, ritiene opportuna una forte specializzazione ottenibile solo con la centralizzazione obbligatoria. Invita così al corretto utilizzo del codice in modo da non centralizzare eccessivamente, con il rischio di introdurre conseguenze distorsive sulla concorrenza e sulla tutela delle piccole-medie imprese74.

Come già ribadito precedentemente, viene poi data particolare attenzione alle stazioni appaltanti e alla loro qualificazione, l’elemento centrale sul quale si fonda l’attuale codice in base al convincimento che lo svolgimento di una procedura d’appalto non sia un atto amministrativo indifferenziato, gestibile da qualunque amministrazione, 73 M. P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti

pubblici, cit., p. 439.

74 M. E. COMBA, Aggregazione di contratti e centrali di committenza:

(55)

bensì è una funzione specializzata per la quale è necessario sviluppare una specifica cultura professionale, oltre che giuridica, professionale, acquisendo capacità di gestione degli appalti già nella fase di progettazione, in base alla categorie di beni e alle dimensioni delle gare, fino alla fase dell’esecuzione, garantendo un risultato ottimale dal punto di vista procedurale e sopratutto sostanziale75, profili che

rappresentano l’elemento chiave della riforma.

75 L. TORCHIA, Il nuovo codice dei contratti pubblici: regole,

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Capitolo II

Aggregazione e Qualificazione nel “Nuovo Codice dei Contratti”

1. La qualificazione della stazione appaltante: i requisiti ex art. 38 del D.lgs 50/2016

Le norme relative alla qualificazione delle stazioni appaltanti trovano la loro collocazione sistematica nella Parte II, Titolo II del codice dei contratti pubblici, negli artt. 37-43. L’intero corpo di norme ha funzione introduttiva al Titolo III (riguardante le procedure di affidamento) ed è fondato sopratutto sugli articoli 37 e 38, da leggere in combinato disposto. In particolare, quest’ultimo si occupa dei requisiti e del procedimento per la qualificazione delle stazioni appaltanti.

Il termine qualificazione all’interno del D.lgs 50/2016 assume un significato polivalente: oltre a indicare i requisiti per l’accesso alle gare, indica anche le caratteristiche che ciascuna stazione appaltante deve avere per effettuare

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