La disciplina prevista dal D.lgs 50/

La ratio degli obblighi settoriali previsti dall’attuale codice è diversa da quella del precedente.

Il Legislatore di allora intendeva infatti centralizzare gli acquisti dei comuni per un’esigenza di risparmio; ad oggi, invece, tale previsione è orientata piuttosto all’attuazione dei principi delle direttive europee del 2014 e alla qualificazione delle stazioni appaltanti30_.

Come già ribadito precedentemente, il codice ha stabilito determinate soglie per effettuare acquisti in autonomia: all’interno di queste il comune non capoluogo di

30 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public

procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit, p. 9-11.

provincia può richiedere il codice identificativo di gara per l’espletamento della procedura.

Permangono, però, alcuni dubbi: l’entrata in vigore della norma, anche alla luce del periodo transitorio, avrebbe portato alla paralisi degli acquisti pari e superiori alla soglia, data l’assenza di linee guida attuative del sistema di qualificazione. Alla stregua di ciò sembrerebbe che l’unica soluzione praticabile siano gli acquisti in forma centralizzata.

Da un attenta lettura dell’articolo 37, comma 4 questo dubbio può essere sciolto dato l’inciso secondo cui: “[…]

procedono mediante l’utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione da centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente”,

dato che tra questi figurano, ai sensi dell’articolo 3, riguardante le definizioni il mercato elettronico di Consip e dei soggetti aggregatori. Invece, per quanto riguarda i

lavori, l’unico modo per arginare il blocco è quello di ricorrere ad una stazione unica qualificata31_.

Il cuore della disciplina si trova nei commi 4 e 5 dell’articolo 37 del codice degli appalti32_.

Il quarto comma si occupa dell’ambito oggettivo di riferimento, rinviando al primo comma: in questo frangente, i comuni non capoluogo possono procedere ad una gara

31 S. USAI, Nuove precisazioni dell’ANAC anche per i comuni non

capoluogo (ma rimane più di un dubbio), in www.appaltiecontratti.it,16/5/2016.

32 Prevedendo: “Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità: a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall'ordinamento. c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche, sono individuati gli ambiti territoriali di riferimento in applicazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, e stabiliti i criteri e le modalità per la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni non capoluogo di provincia. In caso di concessione di servizi pubblici locali di interesse economico generale di rete, l'ambito di competenza della centrale di committenza coincide con l'ambito territoriale di riferimento (ATO), individuato ai sensi della normativa di settore. Sono fatte salve in ogni caso le attribuzioni delle province, delle città metropolitane e degli enti di area vasta di cui alla legge 7 aprile 2014, n. 56. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al primo periodo si applica l'articolo 216, comma 10”.

tradizionale, purché vengano rispettati gli obblighi telematici e della spending review. La norma prevede, inoltre, l’utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione (se all’interno delle soglie prescritte); e il ricorso, solo ed esclusivamente, gli strumenti di acquisto, senza alcun problema riguardante le soglie33_.

Per quanto attiene al richiamo che il comma 4 fa al primo periodo del comma 2, per cui: “le stazioni appaltanti

in possesso della necessaria qualificazione […] procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di

committenza qualificate secondo la normativa vigente”34_{, ivi}

compresi i comuni non capoluogo, il codice fa espresso riferimento al sistema di qualificazione, per ora, mancante.

Per tanto, il regime transitorio citato dalla norma si riferisce al permanere dei vincoli di centralizzazione di cui all’articolo 33, comma 3-bis sopracitato.

33 S. USAI, I comuni non capoluogo e il potere di negoziare secondo il

nuovo codice, cit.

Quindi le unioni in cui sono già state centralizzate le procedure possono, in attesa del sistema di qualificazione, fare acquisti mediante la semplice iscrizione all’anagrafe delle stazioni appaltanti; mentre, per i comuni che non hanno ancora proceduto alla centralizzazione, è concesso il ricorso alle centrali di committenza o ad altro soggetto aggregatore qualificato come unica alternativa35_.

Anche il Consiglio di Stato, con il parere n. 855/2016, aveva invitato ad adottare una norma transitoria per le problematiche esposte poc’anzi, ma il Governo ha invece optato per la sopravvivenza del comma 3-bis fino all’adozione del decreto di cui al comma 5 dell’articolo 37.

In assenza di tale decreto, la qualificazione del comune non capoluogo di provincia è soddisfatta dall’iscrizione

35 S. USAI, I comuni non capoluogo e il potere di negoziare secondo il

all’anagrafe delle stazioni appaltanti36_{, delineando, in} estrema sintesi, differenti possibilità.

La prima permette l’acquisto autonomo e diretto per beni e servizi inferiori a 40.000 euro e l’affidamento mediante gara tradizionale per i lavori inferiori a 150.000 euro, rispettando, ovviamente, gli obblighi e gli strumenti previsti dal legislatore.

36 Come chiarito da ANAC “FAQ sul D.lgs 50/2016 nel periodo transitorio”: “Fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, i Comuni non capoluogo di provincia possono procedere all’acquisizione di servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro direttamente e autonomamente, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. Per svolgere procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, l’Ente deve essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38, che, nel periodo transitorio, si intende sostituita dall’iscrizione all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti di cui all’art. 33-ter del d.l. 18/12/2012 n. 179 convertito dalla legge 17/12/2012, n. 221. In particolare, per gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all’art. 35, nonché per l’acquisto di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 e inferiore a 1 milione di euro i Comuni non capoluogo di provincia, se iscritti all’AUSA, possono procedere all’affidamento mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente, se disponibili. Al di fuori delle ipotesi sopra richiamate, detti Comuni devono procedere secondo una delle modalità individuate al comma 4 dell’art. 37. Le stazioni appaltanti non iscritte all’AUSA procedono all’acquisizione di lavori, servizi e forniture ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una stazione appaltante iscritta all’Anagrafe”.

La seconda permette invece l’ordine diretto, senza limite d’importo, attraverso gli strumenti messi a disposizione dalle centrali di committenza. Infine l’ultima ipotesi contempla, per l’acquisto concernenti gli importi tra 40.000 euro e 209.000 euro, l’utilizzo degli strumenti di negoziazione delle centrali di committenza e per i lavori tra i 150.000 euro ed un milione di euro, se disponibili, l’utilizzo degli strumenti telematici d’acquisto.

Al di fuori di queste ipotesi, si è obbligati al ricorso a ciò che è previsto al comma 4 dell’articolo 3737_.

Alla luce di quanto esposto, per chiarezza, è opportuno precisare che per “strumenti di acquisto” si intende strumenti che non necessitano dell’apertura del confronto competitivo; viceversa, gli “strumenti di negoziazioni” sono quelli che consentono che ciò avvenga, tra i quali si annoverano gli accordi-quadro stabiliti dalle centrali di committenza, il sistema dinamico creato dalle stesse, il loro mercato elettronico (sino alla soglia di 209.000 euro) e,

37 S. USAI, Appalti dei comuni non capoluogo dopo le FAQ ANAC, La

questione dei servizi sociali, in La Gazzetta degli Enti Locali,

infine, tutti quei sistemi che consentono lo svolgimento delle procedure ai sensi del codice degli appalti38_.

3. Il Nuovo Codice dei Contratti e le stazioni uniche