stazioni appaltanti una serie di obblighi che completano il sistema introdotto della qualificazione delle stazioni appaltanti. In particolare sono previsti: l’utilizzo della tecnologia, una maggiore attenzione alla trasparenza nelle gare e il favor di stampo comunitario per la tutela delle micro-piccole-medie imprese.
Viene così coniugato il sistema della qualificazione, inteso come un processo continuativo a carico delle stazioni appaltanti, alla responsabilità diretta per le stesse nell’adempimento degli obblighi introdotti; cercando di sopperire, congiuntamente, all’inefficienza che colpisce le pubbliche amministrazioni italiane1.
1 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public
procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, in Astrid Rassegna, n. 20/2016, p.
La finalità di questi obblighi è quella di raccordare nel modo più efficiente possibile il sistema di negoziazione pubblica con quello delle imprese2, garantendo l’accesso al
mercato a tutti gli operatori in condizioni di parità e esercitando un maggior controllo sulle amministrazioni nell’interazione con i concorrenti, in modo da rilevare ed evitare eventuali favoritismi3.
Una delle funzionalità delle centrali di committenza è quella di produrre informazioni sull’attività contrattuale: gestiscono dunque, oltre ai fabbisogni delle amministrazioni, anche l’ambito contrattuale, rilevandone le anomalie.
La riduzione delle stazioni appaltanti operata mediante la centralizzazione, congiunta al ricorso alla tecnologia, permette di esercitare un miglior controllo sull’adempimento
2 A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di
semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, in
AA.VV., La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di
semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, atti
del LXI convegno di studi di scienza dell’amministrazione, promosso da provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, p. 51-52.
3 L. TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e
forniture nei settori ordinari, in AA.VV., La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, atti del LXI convegno di studi di scienza
dell’amministrazione, promosso da provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, p. 132-133.
degli obblighi, tra i quali, la prevenzione della corruzione. La riduzione delle gare esperite consente di controllare più approfonditamente i soggetti, garantendo una maggiore trasparenza, in quanto sarà possibile confrontare le condizioni contrattuali esercitate in casi analoghi4.
Si creerà così un sistema condiviso di best practies, nel quale ciascuna amministrazione informerà del proprio agire, evitando potenziali influenze e conflitti d’interesse da parte delle imprese5. Il sistema così delineato è peraltro volto a
raccordarsi con la disciplina del “Piano straordinario contro le mafie” del 20106 che ha istituito la stazione unica 4 B. G. MATTARELLA, La centralizzazione di committenze, in Giornale
Dir. Amministrativo, 5, 2016, p. 613.
5 L. FIORENTINO, Le centrali di committenza e la qualificazione delle
stazioni appaltanti, in Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Giornale Dir. Amministrativo, 4, 2016, p. 451.
6 Prevedendo all’articolo 13 della Legge 13 agosto 2013, n. 136: “Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta dei Ministri dell'interno, dello sviluppo economico, delle infrastrutture e dei trasporti, del lavoro e delle politiche sociali, per i rapporti con le regioni e per la pubblica amministrazione e l'innovazione, da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definite, previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, le modalità per promuovere l'istituzione, in ambito regionale, di una o più stazioni uniche appaltanti (SUA), al fine di assicurare la trasparenza, la regolarità e l'economicità' della gestione dei contratti pubblici e di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose. Con il decreto di cui al comma 1 sono determinati: a) gli enti, gli organismi e le società che possono aderire alla SUA; b) le attività e i servizi svolti dalla SUA, ai sensi dell'articolo 33 del codice dei contratti
appaltante7 e le altre discipline ad hoc adottate dal nostro
Ordinamento in materia di trasparenza e corruzione8.
La corruzione può essere definita, dalle scienze sociali, come: “the abuse of entrusted power for private gain”, cioè “l’abuso di potere affidato al fine di ottenere un guadagno personale”.
All’interno dei contratti pubblici è una prassi molto diffusa ed è per altro percepita dai cittadini, sia italiani che europei9, come evidenziato dall’Eurobarometro 201310, pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; c) gli elementi essenziali delle convenzioni tra i soggetti che aderiscono alla SUA; d) le forme di monitoraggio e di controllo degli appalti, ferme restando le disposizioni vigenti in materia”.
7 La quale sarà trattata al capitolo 4, paragrafo 3.
8 B. G. MATTARELLA, La centralizzazione di committenze, cit.
9 G. FIDONE, La corruzione e la discrezionalità amministrativa: il caso
dei contratti pubblici, in Giornale Dir. Amministrativo, 3, 2015, p. 326.
10 Si tratta di un sondaggio della Commissione Europea sulla percezione della corruzione nei diversi stati membri, i dati non devono considerarsi pienamente attendibili. Il sondaggio è stato condotto nei 27 Stati membri nel settembre 2011 e ha dato i seguenti risultati principali: la maggioranza (74%) degli europei ritiene che la corruzione sia un grave problema nel loro Paese; quasi la metà dei cittadini europei (47%) pensa che il livello di corruzione del loro Paese sia aumentato negli ultimi tre anni; la maggior parte degli europei pensa che la corruzione sia presente nelle istituzioni locali (76%), regionali (75%) e nazionali (79%); gli europei sono convinti che casi di corruzione e abuso di potere si verifichino in tutti i settori pubblici e che vi siano più probabilmente coinvolti i politici nazionali (57%) e i funzionari che aggiudicano gli appalti pubblici (47%); il 40% degli europei crede che rapporti troppo stretti tra il mondo imprenditoriale e quello politico contribuiscano alla corruzione; tra i fattori che vi contribuiscono vengono indicati l’inerzia dei politici (36%) e la scarsa
benché bisogna pur tener conto che non è possibile avere un’effettiva percezione, essendo un fenomeno nascosto.
trasparenza sulle modalità di spesa del denaro pubblico (33%); la maggioranza (68%) non ritiene che vi sia sufficiente trasparenza e vigilanza in materia di finanziamento dei partiti; la maggioranza degli europei (70%) ritiene che la corruzione sia inevitabile e che sia sempre esistita; due europei su tre (67%) sono convinti che la corruzione faccia parte integrante della cultura imprenditoriale del proprio paese; la maggioranza degli europei (67%) dichiara che il fenomeno della corruzione non li tocca nella vita quotidiana; soltanto una minoranza (29%) dichiara di esserne toccato personalmente; una percentuale ancora inferiore (8%) afferma di essere stata oggetto di richieste o di aspettative di tangenti nell’ultimo anno; di fronte a un caso di corruzione, per ottenere aiuto gli europei si rivolgerebbero con maggiore fiducia alle forze di polizia (42%) e alla magistratura (41%) piuttosto che ai rappresentanti politici (6%).Per quanto riguarda l'Italia il 70% pensa che la corruzione è diffusa negli appalti pubblici gestiti da autorità nazionali, contro il 56% di media europea, per il 69% si annovera negli appalti gestiti da Autorità regionali o locali, contro il 60% della media europea.
Fig. 7 - Percezione del fenomeno corruttivo da parte dei cittadini degli stati membri (dati del 2013)
Risposta alla domanda: “in the past three years, would you say that
the level of corruption (IN YOUR COUNTRY) has…?”.
Tratto da Special Eurobarometer 374, CORRUPTION. Conducted by TNS Opinion & Social at the request of Directorate-General Home Affairs, Survey co-ordinated by Directorate-General Communication, p. 39
(http://ec.europa.eu/commfrontoffice/publicopinion/archives/ebs/ebs_
374_en.pdf)
Il settore contrattuale è colpito, in particolar modo, proprio dalla corruzione perché caratterizzato dall’utilizzo di ingenti somme di denaro e, dal lato della domanda, le amministrazioni e gli organismi di diritto pubblico sono meno soggetti a controlli; un fenomeno peraltro facilitato dall’instabilità normativa e dall’inadeguatezza dei sistemi di controllo11.
Una maggiore trasparenza rientra nell’interesse delle imprese che possono sfruttare al meglio le loro potenzialità, elaborando una strategia efficace di fronte ad una pluralità di concorrenti. La pubblicità dei dati e dei flussi ha un effetto deterrente sulla concorrenza: solo quando il corruttore non avrà risorse economiche sufficienti per “comprare il silenzio di tutti” sarà stata posta una barriera abbastanza efficace al fenomeno corruttivo12.
11 G. FIDONE, La corruzione e la discrezionalità amministrativa: il caso
dei contratti pubblici, cit., p. 326.
12 G. M. RACCA, Dall’autorità sui contratti pubblici all’autorità nazionale
anticorruzione: il cambiamento del sistema, in AA.VV., La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di semplificazione, rilancio
In linea con quanto previsto nella legge delega, e, in attuazione degli articoli 77 e 7813 del codice degli appalti,
ANAC ha approvato le Linee Guida n. 5 recanti i “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti all’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici”14.
Nell’albo saranno contenuti i componenti delle commissioni aggiudicatrici di appalti, previa verifica dei loro requisiti di moralità, competenza e professionalità. I commissari saranno estratti mediante pubblico sorteggio, dell’economia e contrasto alla corruzione, atti del LXI convegno di studi
di scienza dell’amministrazione, promosso da provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, 2016, p. 417-418.
13 Secondo l’articolo 78: “È istituito presso l'ANAC, che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni, l'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Ai fini dell'iscrizione nel suddetto albo, i soggetti interessati devono essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalità che l'Autorità definisce con apposite linee guida, valutando la possibilità di articolare l'Albo per aree tematiche omogenee, da adottare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice. Fino all'adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo, si applica l'articolo 216, comma 12.1-bis. Con le linee guida di cui al comma 1 sono, altresì, disciplinate le modalità di funzionamento delle commissioni giudicatrici, prevedendo, di norma, sedute pubbliche, nonché sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e per altri eventuali adempimenti specifici”.
14 Ad oggi le linee guida sono state rivedute da ANAC a seguito dell’approvazione del “Correttivo Appalti”.
nel rispetto del principio di rotazione, da una lista indicata dalle stazioni appaltanti.
L’albo è composto da due sezioni: la prima, dedicata alla sezione ordinaria, e relativa agli appalti al di sotto della soglia comunitaria; la seconda, speciale, per gli appalti particolarmente complessi che necessitano che siano individuati commissari con punteggi più elevati.
Tra questi, figurano i dipendenti di Consip, INVITALIA, i soggetti aggregatori e coloro che hanno prestato attività di consulenza per almeno due anni alle dipendenze dei suddetti. L’albo ha scopo di prevenire i conflitti d’interesse e la corruzione, e sarà operativo spirato il periodo transitorio15
determinato dall’articolo 216, comma 12 del D.lgs 50/201616.
15 R. IOVINO, L’Anac fissa i requisiti dei commissari di gara e le
modalità di iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio, in Azienditalia, 3,
2017, p. 351-354.
16 Secondo cui: “Fa alla piena interazione dell’Albo di cui all’articolo 78
con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, le SA verificano, anche a campione, le autodichiarazioni presentate dai commissari estratti in ordine alla sussistenza dei requisiti dei medesimi commissari. Il mancato possesso dei requisiti o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati deve essere tempestivamente comunicata dalla SA all’ANAC ai fini della eventuale cancellazione dell’esperto dall’Albo e la comunicazione di un nuovo esperto”.
In nome della trasparenza, il codice identifica, inoltre, specifici obblighi di comunicazione per le amministrazioni: infatti, entro il mese di ottobre queste devono comunicare l’elenco dei lavori, servizi e forniture con importo superiore ad un milione da inserire nel programma biennale al tavolo tecnico dei soggetti aggregatori.
Il programma sarà dunque oggetto di pubblicazione (e lo saranno anche le eventuali modifiche al programma di acquisizione quali: la loro cancellazione o aggiunte di acquisizioni inizialmente non previste) in base all’articolo 21, comma 717 del D.lgs 50/2016 prevedendo anche i profili
di responsabilità per la mancata redazione che incideranno sulle performance delle amministrazioni e, di conseguenza, anche sui requisiti di qualificazione.
Il programma dovrà essere pubblicato rispettivamente: sul profilo del committente, sul sito informatico del
17 Secondo cui: “Il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali sono pubblicati sul profilo del committente, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e dell'Osservatorio di cui all'articolo 213, anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni e delle provincie autonome di cui all'articolo 29, comma 4”.
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e, infine, sul sito informatico dell’Osservatorio.
È interessante segnalare un’anomalia nella previsione di quest’obbligo legata al periodo transitorio: l’efficacia di questa norma è stata postposta al 2018, anche se il rimedio sanzionatorio è disciplinato dal vecchio sistema ed è attualmente vigente; nel momento in cui l’obbligo di comunicazione sarà operativo verrà abrogata la norma che prevede le sanzioni, lasciando le stazioni appaltanti prive di questa garanzia18.
Già da prima dell’avvento del nuovo codice degli appalti, la realizzazione della trasparenza era un elemento necessario per le amministrazioni nel garantire la qualità delle informazioni, anche grazie al D.lgs 33/2013 per il “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”.
18 S. USAI, La responsabilità per mancata redazione del programma
degli acquisti e le modifiche del decreto correttivo al codice appalti, in La Gazzetta degli Enti Locali, 27/6/17.
Vengono così disciplinati dal decreto i requisiti di: integrità; costante aggiornamento; completezza; tempestività; semplicità di consultazione; facile accessibilità; comprensibilità; omogeneità; riutilizzabilità; conformità ai documenti originali in possesso e indicazione della loro provenienza. Si tratta, peraltro, di disposizioni ribadite e inasprite dall’attuale codice.
Un ulteriore passo in materia di trasparenza è stato poi compiuto con l’emanazione della “Guida operativa alla redazione dei atti relativi per la tracciabilità della fase esecutiva dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” di Itaca (Istituto per l’innovazione e trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale delle Regioni), che va a completare gli indirizzi generali di pubblicazione di avvisi e bandi di gara approvati con il decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti del 2 dicembre 2016 riguardante la “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli
articoli 70, 71 e 98 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.
Il decreto garantisce la certezza della data di pubblicazione con adeguati livelli di trasparenza, con l’ausilio della stampa quotidiana maggiormente diffusa e con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, nella serie speciale dei contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello di ricevimento della documentazione dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto Poligrafico e zecca dello Stato.
In particolare, le stazioni appaltanti e le centrali di committenza devono pubblicare tutti gli avvisi e i bandi sulla piattaforma ANAC entro il sesto giorno feriale dal ricevimento dall’autorità stessa e, solo da tal momento, decorreranno le presentazioni delle offerte. La medesima pubblicazione andrà poi effettuata sul “profilo committente” non oltre i due giorni successivi la pubblicazione sulla predetta piattaforma19.
19 Come previsto dall’articolo 2 del decreto: “Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza pubblicano gli avvisi e bandi di gara con le modalità di cui agli articoli 72 e 73 del codice. La pubblicazione sulla piattaforma ANAC e' effettuata entro il sesto giorno feriale successivo
Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza potranno anche utilizzare forme aggiuntive di informazione, ma che non potranno però essere sostitutive delle suddette20.
a quello del ricevimento della documentazione da parte della stessa Autorità e riporta la data di pubblicazione dalla quale decorrono i termini per la presentazione delle offerte. Gli avvisi e i bandi sono inoltre pubblicati, non oltre due giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla piattaforma ANAC, sul «profilo di committente» con l'indicazione della data e degli estremi di pubblicazione sulla stessa piattaforma. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel codice, avviene esclusivamente in via telematica, sul profilo del committente, non può comportare oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti e sono liberamente accessibili in via telematica. Gli avvisi e i bandi rimangono pubblicati sulla piattaforma ANAC e sul profilo del committente almeno fino alla loro scadenza. Ai sensi dell'art. 29 del codice, gli stessi sono altresì pubblicati sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa. L'ANAC, con proprio atto pubblicato in Gazzetta Ufficiale, definisce le soglie d'importo, le modalita' operative e i tempi per il funzionamento della piattaforma in cooperazione applicativa con la piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement. Fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC, individuata nell'atto di cui al comma 5, gli avvisi e i bandi di gara, sono pubblicati con i medesimi termini di cui al comma 1 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti con esclusione degli avvisi e bandi di gara relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro che, fino alla medesima data, sono pubblicati nell'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla medesima data, gli effetti giuridici di cui all'art. 73, comma 5, del codice continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, per gli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000, a decorrere dalla pubblicazione nell'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla data di cui al primo periodo del
Per altro, il “Correttivo Appalti”21 inserisce un ulteriore
obbligo, di carattere strettamente burocratico e di dubbia semplificazione. Il decreto ha imposto infatti per la pubblicazione degli atti di gara e di gestione di contratto, l’indicazione della data di pubblicazione sul “profilo del committente” prima dell’intestazione o in calce, precisando che gli effetti giuridici decorreranno dalla pubblicazione sul “profilo committente”22.
La “Guida Operativa Itaca” va ad affiancare e semplificare il contenuto del suddetto decreto, è una guida pratica, contenente gli schemi operativi da seguire nelle singole procedure di appalto e le sanzioni suggerite in caso
presente comma, per le finalita' di cui all'art. 29 del codice, i bandi e gli avvisi sono pubblicati, entro i successivi due giorni lavorativi dalla pubblicazione avente valore legale, sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e trasporti anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni ad essa collegati”.
20 P. COSMAI, La guida operativa Itaca semplifica gli adempimenti per
la trasparenza degli appalti dettata da MIT e ANAC, in Azienditalia, 4,
2017, p. 426-431.
21 Apportando modifiche all’articolo 29 del D.Lgs 50/2016 prevedendo all’articolo 19, comma 1, numero 6:“[...] Gli atti di cui al presente
comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.
22 L. OLIVIERI, Appalti: un correttivo che riscrive totalmente il codice, in La Gazzetta degli Enti Locali, 17/2/2017.
di inadempimento, in modo da garantire trasparenza e tracciabilità (come illustrato dalla Figura 8, contenente lo schema di un modello riguardante l’affidamento di un subcontratto).
Uno strumento che pone soprattutto particolare attenzione sul momento cruciale degli appalti, la fase esecutiva, quella cioè più a rischio di infiltrazioni corruttive23.
23 P. COSMAI, La guida operativa Itaca semplifica gli adempimenti per
la trasparenza degli appalti dettata da MIT e ANAC, in Azienditalia, 4,
Fig. 8 - Modello di affidamento di subcontratto (T&T)
“La scheda è compilata e trasmessa all’Amministrazione aggiudicatrice
dall'operatore economico Affidante il subcontratto ed è firmata anche dall'operatore economico Affidatario del subcontratto. La scheda è da compilare solo nelle parti con fondo bianco. La prima parte, infatti, che riporta nome e dati dell'amministrazione aggiudicatrice, il contratto ed
i dati identificativi dello stesso, l'aggiudicatario e l'importo del contratto aggiudicato, sono tutti dati fissi e prestampati sulla scheda. I campi relativi all'Affidante e all'Affidatario del subcontratto, nei quali sono riportati i nomi degli stessi, sono seguiti da campi sotto il titolo