I principi ispiratori della Legge Delega 11/2016 Il recepimento delle direttive europee è stato un lungo

procedimento che ha portato, a due anni dalla loro adozione, all’approvazione dell’attuale codice dei contratti pubblici. La legge delega in materia è stata pubblicata il 29 gennaio 2016 ed è assai peculiare per l’ampiezza dei i criteri direttivi e dei principi in essa contenuti54_{, in quanto elencava}

in maniera dettagliata l’oggetto, il metodo, gli istituti e le modalità di recepimento55_{, cosa che la rende più una legge}

di revisione del vecchio codice, piuttosto che una legge di recepimento56_.

54 M. P. CHITI, Le direttive 2014 dell’Unione Europea sui contratti

pubblici e i problemi della loro attuazione in Italia, op. cit., p. 90.

55 A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di

semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, op.

cit. p. 59.

56M. P. CHITI, Le direttive 2014 dell’Unione Europea sui contratti

Una seconda peculiarità della legge delega sta nella previsione, all’articolo 2, della consultazione delle principali categorie di soggetti pubblici o privati, destinatari (più o meno direttamente) delle norme57_.

Il legislatore nazionale era stato, infatti, posto davanti a due alternative: il recepimento delle direttive e riordino della disciplina nazionale ad un secondo momento con il rischio, però dell’apertura ad un periodo transitorio con forte incertezza delle norme utilizzabili; la redazione (soluzione poi adottata) di un nuovo codice che contestualmente recepiva le direttive e riordinava la materia, abrogando espressamente la precedente. Una scelta però ha che portato ad un lungo processo di riforma e alla necessità di emanare fin da subito dei decreti correttivi58_.

L’operazione di recepimento e riordino risultava necessaria per il principio del divieto del gold plating (tecnica che va al di là di quanto richiesto dal legislatore 57 H. CAROLI CASAVOLA, Le regole e gli obiettivi strategici per le

politiche Ue 2020, cit. p. 1141.

58 M. P. CHITI, Le direttive 2014 dell’Unione Europea sui contratti

europeo, seppur entro il limite della legalità), anche al fine di eliminare la rigidità delle regole nazionali rispetto a quelle europee, non giustificate dalla tutela dell’interesse pubblico59_.

Tal divieto deve dunque scoraggiare il legislatore ad inasprire le regole, come già accaduto in passato, ricercando una soluzione alle problematiche con strumenti diversi60_{. Recepimento e riordino sono operazioni distinte tra}

loro ma in realtà fortemente interconnesse poiché, sono complementari per la redazione di un testo normativo semplice e chiaro, contenuto in un unico decreto delegato: cosa per altro complicata dalla stretta tempistica, sei mesi, necessari ai fini dell’approvazione della delega61_.

La legge delega mirava ad efficientare le procedure di contrattazione pubblica ponendo particolare attenzione all’ampliamento della discrezionalità riconosciuta in capo

59 P. MANTINI, La semplificazione tra divieto di gold plating e copy out,

op. cit., p. 589-590.

60 H. CAROLI CASAVOLA, Le regole e gli obiettivi strategici per le

politiche Ue 2020, cit., p. 1140.

61 A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di

semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, op

alle stazioni appaltanti anche al fine di contenere le deviazioni dell’ormai superato sistema62_.

Questa si soffermava poi sui principi attinenti alla creazione di un’organizzazione amministrativa settoriale, attraverso la revisione del sistema Consip, con la qualificazione delle stazioni appaltanti e per mezzo di un sistema a rete da costituire con le varie centrali di committenza dislocate su tutto territorio italiano63_.

È opportuno segnalare che la qualificazione non è un adempimento richiesto dalle direttive, ma è un rimedio all’inadeguatezza della disciplina nazionale, che si estenderebbe ulteriormente con dell’ampliamento di discrezionalità amministrativa profilato dalle stesse64_.

La problematicità del sistema italiano non sta tanto nel numero delle stazioni appaltanti, anche perché l’Italia non è

62 G. GIOVANNINI, La disciplina degli appalti tra vecchio e nuovo, op. cit., p. 26.

63 A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di

semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, op.

cit., p. 65.

64 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public

procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 1-17

l’unico Paese ad averne un così elevato numero65_{; il}

problema italiano è piuttosto di tipo qualitativo66_.

Viene individuata per il governo del settore ANAC, che si occuperà delle linee guida da approvare con decreto assieme al Ministero delle infrastrutture e con il parere delle apposite commissioni parlamentari. Ad ANAC viene dunque rimesso il compito di creare una disciplina sublegislativa flessibile facilmente adattabile ai fenomeni in divenire67_.

4.2. “Nuovo Codice dei Contratti Pubblici”

Il 19 aprile 2016 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50 concernente l’”Attuazione

delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE

65 Di fatto nel 2011 sono state rilevate 270.000 stazioni appaltanti nell’Unione Europea, di cui il paese con la più alta concentrazione è la Francia con 130.000 stazioni appaltanti, seguite da Italia e Germania con circa 30.000, Spagna e Ungheria con un numero che oscilla tra le 10.000 e le 8.000, Austria e Portogallo con 5000, Irlanda e Svezia tra le 3.500 e le 2.000 fino ad arrivare ad un numero irrisorio di 150 stazioni appaltanti per Malta.

66 E. CONTENTO, F. R. VALENTE., Il confronto con gli altri paesi

dell’Unione Europea, op. cit., p. 125.

67 M. P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti

pubblici, in Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Giornale Dir. Amministrativo, 4, 2016, p. 438-439.

sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

Il decreto contiene 220 articoli e molteplici allegati ed inizialmente non è stato denominato “codice” dal legislatore: la rubrica, infatti, verrà modificata solo con l’art. 1 del D.Lgs 56/201768 _{(c.d. “Correttivo Appalti”). Tuttavia}

anche senza tal dicitura merita fin da principio l’attribuzione “codice” per la sua sistematicità, nel riordinare la materia in base ad una comune ratio.

In prima battuta il codice presenta delle criticità: manca di un indice sommario e risulta difficile il coordinamento tra le norme contenutevi, anche a causa della stretta tempistica di redazione, bensì sembra possibile rimediarvi con l’emanazione di decreti correttivi.

68 Secondo cui: “La rubrica del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è così modificata: "Codice dei contratti pubblici".

Il codice apporta delle importanti novità rispetto al passato: in primis, abroga il Regolamento n. 207 del 2010 per cui secondo il principio di “cedevolezza speciale”, la disciplina previgente rimane comunque applicabile ai bandi pubblicati e ai bandi non ancora varati, fin quando non entrano in vigore i singoli atti sostitutivi, evitando così il vuoto normativo del regime transitorio.

In secondo luogo, da ampio spazio alla regolamentazione flessibile per l’attuazione e la piena operatività del codice, suscitando preoccupazione per il cospicuo numero di regolamenti attuativi. Il Consiglio di Stato nel parere sulla bozza adottata dal Governo ha, infatti, identificato almeno sessanta diversi atti, in contrasto con una delle esigenze ispiratrici della redazione di questo codice: la semplificazione69_.

La regolazione è affidata al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per quanto concerne il settore dei lavori pubblici, al Ministero dell’economia e delle finanze che è

69 M. P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti

preposto alla vigilanza di Consip e all’impulso e al coordinamento del Tavolo dei soggetti aggregatori70_{, e}

all’ANAC che gestirà la procedura di qualificazione e l’elenco degli operatori economici71_{, condizionando legislativamente}

l’esercizio dell’attività di committenza e superando la precedente impostazione secondo cui ogni stazione appaltante, in nome della spending review, era legittimata a porre in essere qualsiasi tipo di contratto72_.

Un ulteriore elemento sul quale si sofferma il codice è quello dell’aggregazione della spesa, raccordandosi con i criteri esposti nella legge delega e dando importanza alla tematica della qualificazione delle stazioni appaltanti e della centralizzazione delle committenze per la gestione dei contratti “sopra soglia” stabiliti dal codice stesso, con piena

70 Il tavolo dei soggetti aggregatori sarà trattato in maniera specifica nel capitolo 4, paragrafo 1.

71 L. FIORENTINO, Le centrali di committenza e la qualificazione delle

stazioni appaltanti, in Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Giornale di Dir. Amministrativo, 4, 2016, p. 446.

72 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public

procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 1-17

verificabilità dei flussi finanziari e riduzione delle stesse se non adeguatamente specializzate73_.

Il Consiglio di Stato nel parere n. 855/2016, nella parte dedicata agli “Istituti che richiedono particolare riflessione” prende in considerazione questa tematica individuando diversi modi di centralizzazione ma, in base agli strumenti innovativi introdotti dalle direttive, ritiene opportuna una forte specializzazione ottenibile solo con la centralizzazione obbligatoria. Invita così al corretto utilizzo del codice in modo da non centralizzare eccessivamente, con il rischio di introdurre conseguenze distorsive sulla concorrenza e sulla tutela delle piccole-medie imprese74_.

Come già ribadito precedentemente, viene poi data particolare attenzione alle stazioni appaltanti e alla loro qualificazione, l’elemento centrale sul quale si fonda l’attuale codice in base al convincimento che lo svolgimento di una procedura d’appalto non sia un atto amministrativo indifferenziato, gestibile da qualunque amministrazione, 73 M. P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti

pubblici, cit., p. 439.

74 M. E. COMBA, Aggregazione di contratti e centrali di committenza:

bensì è una funzione specializzata per la quale è necessario sviluppare una specifica cultura professionale, oltre che giuridica, professionale, acquisendo capacità di gestione degli appalti già nella fase di progettazione, in base alla categorie di beni e alle dimensioni delle gare, fino alla fase dell’esecuzione, garantendo un risultato ottimale dal punto di vista procedurale e sopratutto sostanziale75_{, profili che}

rappresentano l’elemento chiave della riforma.

75 L. TORCHIA, Il nuovo codice dei contratti pubblici: regole,

Capitolo II

Aggregazione e Qualificazione nel “Nuovo Codice dei Contratti”

1. La qualificazione della stazione appaltante: i