Il codice dei contratti pubblici ha dato grande importanza ad ANAC attribuendole una serie di funzioni rilevanti; basti pensare che in tutto il corpo normativo è
45 L. TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti, op. cit., p. 144.
46 L. FIORENTINO, La legge di bilancio per il 2017 – Gli acquisti delle
nominata oltre una novantina di volte, ed è, dunque presente in ogni parte della nuova disciplina dei contratti pubblici. Un’elencazione generale dei poteri di ANAC è indicata all’articolo 213, comma 347 del D.lgs 50/2016 e in
altre disposizioni sparse nel codice.
47 Secondo cui: “a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse
regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza ai sensi dell'articolo 1, comma 2, lettera f-bis), della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché sui contratti esclusi dall'ambito di applicazione del codice; b) vigila affinché sia garantita l'economicità dell'esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario; c) segnala al Governo e al Parlamento, con apposito atto, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore; d) formula al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore; e) predispone e invia al Governo e al Parlamento la relazione prevista dall’articolo 1, comma 2, della legge 6 novembre 2012, n.190, come modificato dall’articolo 19, comma 5-ter, del decreto-legge 24 giugno 2014, n.90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n.114, annuale sull'attività svolta evidenziando le disfunzioni riscontrate nell'esercizio delle proprie funzioni; f) vigila sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori ed esercita i correlati poteri sanzionatori; g) vigila sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie ed opera un controllo sulla corretta applicazione della specifica disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile di cui all'articolo 163 del presente codice; h) per affidamenti di particolare interesse, svolge attività di vigilanza collaborativa attuata previa stipula di protocolli di intesa con le stazioni appaltanti richiedenti, finalizzata a supportare le medesime nella predisposizione degli atti e nell'attività di gestione dell'intera procedura di gara. h-bis) al fine di favorire l’economicità dei contratti pubblici e la trasparenza delle condizioni di acquisto, provvede con apposite linee guida, fatte salve le normative di settore, all’elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di riferimento di beni e servizi, avvalendosi a tal fine, sulla base di apposite convenzioni, del supporto dell’ISTAT e degli altri enti del Sistema statistico nazionale, alle condizioni di maggiore efficienza, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica
Dalla lettura sistematica delle stesse si possono ravvedere allora quattro categorie di sue funzioni: indirizzo e regolazione, vigilanza e controllo, segnalazione e punizione e da ultimo, gestione del contenzioso48.
Le sono state affidate così ampie funzioni di promozione dell’efficienza per lo sviluppo di migliori pratiche mediante un sistema di scambio di informazioni tra le stazioni appaltanti e attraverso la ricollocazione presso di essa delle banche dati.
In particolare, oltre alla funzione di qualificazione, le è attribuita quella di vigilanza nel settore dei contratti pubblici, cumulando anche le prerogative della pregressa autorità di vigilanza (AVCP), comprendenti poteri di controllo, sanzionatori, raccomandazioni, e l’adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi e contratti tipo, atti di regolamentazione flessibile ma con efficacia vincolante49.
amministrazione, avvalendosi eventualmente anche delle informazioni contenute nelle banche dati esistenti presso altre Amministrazioni pubbliche e altri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici”.
48 E. D’ALTERIO, Regolare, vigilare, punire, giudicare: l’Anac nella
nuova disciplina dei contratti pubblici, in Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Giornale Dir. Amministrativo, 4, 2016, p. 500.
49 R. CANTONE, La nuova disciplina sui contratti pubblici e l’ANAC
Il codice ha affidato ad ANAC l’individuazione delle “linee guida” come atti di soft law, lasciando non pochi dubbi sulla loro qualificazione giuridica. Tenendo infatti conto che ANAC è un’amministrazione indipendente, tra i cui poteri vi sono regolazione e regolamentazione, secondo il Consiglio di Stato tali atti sarebbero da ricondurre al genere “atti amministrativi generali”; dunque soggetti alle regole procedurali delle amministrazioni indipendenti, tra cui la fase di consultazione preventiva, le verifiche d’impatto, soggezione ad un’adeguata pubblicità, con la raccolta progressiva delle linee guida in testi di compilazione.
L’interpretazione ermeneutica del Consiglio di Stato, comunque, lascia alcuni dubbi per quanto attiene l’efficacia erga omnes delle linee guida: quando la disciplina concerne previsioni di carattere astratto, le linee guida devono essere identificate come atti regolamentari delle autorità amministrative attribuiti dalla legge e quindi, non come atti
contratti pubblici. Tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, atti del LXI convegno di studi
di scienza dell’amministrazione promosso da provincia di Lecco consiglio di stato, (17-18-19 settembre 2015), Milano, Giuffrè, 2016, p. 126.
amministrativi generali. Il Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 4358/2015, oltretutto, è intervenuto chiarendo che, a prescindere dell’inquadramento dogmatico delle linee guida, queste assumono in ogni caso valenza oggettiva per i comportamenti dei soggetti che operano nel settore50.
La funzione più rilevante di ANAC è tuttavia l’introduzione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e sul lato dell’offerta la qualificazione automatica e preventiva delle imprese51 essendole per altro delegata
l’adozione di una disciplina concernente la metodologia e i requisiti di valutazione di performance delle stesse. Sono indicati i criteri necessari e quelli reputazionali, costruendo così un sistema di rating, sia delle imprese che delle stazioni appaltanti52.
Il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti disciplinato dall’articolo 38 del D.lgs 50/2016 (come già
50 M. P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti
pubblici, in Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Giornale Dir. Amministrativo, 4, 2016, p. 441-442.
51 A. PAJNO, La nuova disciplina dei contratti pubblici. Tra esigenze di
semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, op.
cit., p. 43-44.
52 G. PIGA, La nuova disciplina sui contratti pubblici: Il punto di vista
scritto nei paragrafi precedenti53) si raccorda poi con
l’articolo 213, comma 454, affidando all’autorità, oltre
all’individuazione dei requisiti, la gestione del sistema stesso. Per quanto attiene il sistema del rating d’impresa, questo trova fondamento nell’articolo 83, comma 10, D.lgs 50/201655.
53 Vedi supra par. 1.
54 Secondo cui: “L'Autorità gestisce il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza”.
55 Secondo cui: “È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità. L'ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Le linee guida di cui al precedente periodo istituiscono altresì un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Per il calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatori economici tenuto nelle procedure di affidamento avviate dopo l’entrata in vigore della presente disposizione. L’ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori all’entrata in vigore della presente disposizione conformi a quanto
La ratio dell’istituto è la medesima della qualificazione delle stazioni appaltanti ma, in questo caso, viene valutato il lato dell’offerta.
ANAC rilascerà così alle imprese una certificazione sulla base di indici qualitativi, quantitativi e oggettivamente misurabili circa la loro affidabilità. Rilascerà il giudizio definendo essa stessa i requisiti da soddisfare, i criteri di valutazione e le modalità di rilascio. Il rating tiene conto del rating rilevato dall’AGCOM collaborando con la stessa (come prescritto dall’articolo 213, comma 7, D.lgs 50/201656); dei
precedenti comportamenti tenuti dall’impresa; dell’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara, sia in sede di esecuzione del contratto e delle regolarità contributive dei tre anni precedenti.
previsto per il rilascio del rating di impresa”. Disposizione in vigore dal 20/05/2017.
56 Secondo cui: “L'Autorità collabora con l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell'attribuzione del "Rating di legalità" delle imprese di cui all'articolo 5-ter del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27. Il rating di legalità concorre anche alla determinazione del rating di impresa di cui all'articolo 83, comma 10”.
Il rating è quindi fondamentale per selezionare i contraenti in modo affidabile nelle varie fasi del contratto d’appalto. Secondo ANAC la costruzione di questo sistema necessita però di alcune modifiche, in quanto non risulta di semplice applicazione e non è coerente con la ratio dell’istituto, non riuscendo di fatto ad incrementare il tasso di efficienza nel mercato dei contratti pubblici, e a garantire prestazioni ottimali57.
4.1. (segue) Il potere di vigilanza e “la raccomandazione vincolante”: un potere sui generis
“La vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l'attività di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal presente codice, all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all'articolo 19 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla
57 S. M. SISTO, Rating d’impresa e rating di legalità: le criticità
ricontrate dall’Anac e le relative proposte di modifica al nuovo Codice degli appalti, in www.appaltiecontratti.it, 3/3/2017.
legge 11 agosto 2014, n. 114, che agisce anche al fine di
prevenire e contrastare illegalità e corruzione”58.
L’attività di vigilanza si esplica in prevalenza su iniziativa d’ufficio o su disposizione del Consiglio, oppure, può essere avviata sulla valutazione delle segnalazioni pervenute.
Anzitutto, l’autorità vigila sui contratti pubblici dei settori ordinari, speciali e sui contratti secretati che necessitano di particolari misure di sicurezza. Si occupa poi anche di vigilanza sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori e per i lavori più complessi svolge attività di vigilanza collaborativa. Per l'espletamento della funzione di vigilanza, l’autorità può infine svolgere controlli più severi, disporre ispezioni e verifiche, effettuare controlli qualitativi e quantitativi con varie misure.
Correlati a questi poteri, su ANAC grava anche la tenuta dei diversi albi, di grande rilevanza: la gestione dell’albo delle stazioni appaltanti qualificate e delle centrali di
committenza, al quale è correlato, inoltre, un potere sanzionatorio per quei soggetti che forniscono o esibiscono informazioni non veritiere riguardo i requisiti di qualificazione richiesti59.
A seguito dei poteri attribuitegli ANAC, ha rivisto il “Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in
materia di contratti pubblici” delimitando l’ambito di azione
per l’esercizio dei poteri e le procedure sul quale intervenire e definendo, in particolar modo, il procedimento di accertamento unico in fase istruttoria che può concludersi con l’emanazione di una raccomandazione vincolante o non vincolante60.
La raccomandazione vincolante è uno strumento sanzionatorio volto a completare il potere di vigilanza, ed è uno strumento assai peculiare. La peculiarità risiede nel suo carattere ordinatorio che la avvicina ad un vero e proprio ordine.
59 E. D’ALTERIO, Regolare, vigilare, punire, giudicare: l’Anac nella
nuova disciplina dei contratti pubblici, cit., p. 501-502.
60 P. CANAPARO, L’attività di vigilanza dell’Anac sui contratti pubblici, i
presupposti e le modalità di esercizio, in www.appaltiecontratti.it,
Lo strumento era previsto dall’articolo 211, comma 2, D.lgs 50/2016 (rubricato “Parere precontenzioso
dell’ANAC”) prima che intervenisse il “Correttivo Appalti”.
L’articolo disponeva che “qualora l’ANAC, nell’esercizio delle
proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invia mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite massimo di euro 25.000,00, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 36 del presente decreto. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo
120 del codice del processo amministrativo”61.
La raccomandazione si sostanziava in una parte precettiva primaria, coincidente con l’obbligo di esecuzione intimato alla stazione appaltante assieme all’esercizio obbligatorio dell’autotutela; e una parte precettiva, secondaria, concernente la sanzione correlata al mancato adempimento62. Veniva raccomandato alla stazione appaltante di agire in autotutela e rimuovere il vizio di legittimità riscontrato che, se non fosse stato rimosso entro sessanta giorni avrebbe comportato conseguenze negative sul sistema reputazionale oltre all’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria63.
All’amministrazione è concesso impugnare la raccomandazione vincolante ai sensi dell’articolo 120 c.p.a.
Ciò solleva però talune delle perplessità legate soprattutto alla compatibilità del nomen iuris della raccomandazione nell’ambito di impugnazione con il principio di stretta legalità che vige in materia di sanzioni
62 P. COSMAI, Appalti: con il nuovo regolamento ANAC cambia il potere
di raccomandazione e vigilanza, in Azienditalia, 5, 2017, p. 489-490.
63 E. D’ALTERIO, Regolare, vigilare, punire, giudicare: l’Anac nella
amministrative, e tenuto conto di come l’istituto in questione non sia previsto dalla legge delega64.
I casi di raccomandazione vincolante sono previsti all’articolo 12, comma 2, dalla lett. a)-i) del “Regolamento
sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici”. La raccomandazione vincolante è adottata solo nei
casi più gravi, al ricorrere dei quali comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e l’inefficacia del contratto, oppure, laddove si riscontri una violazione delle norme italiane o comunitarie nella fase di aggiudicazione, che rappresentano distorsioni significative degli appalti65.
I casi previsti dal Regolamento sono: “a) affidamento di
contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sul profilo di committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice; b) affidamento mediante 64 C. CONTESSA, Le forme di tutela nel nuovo Codice, in Il nuovo
codice dei contratti pubblici, in Giornale Dir. Amministrativo, 4, 2016,
p. 518-519.
65 P. CANAPARO, L’attività di vigilanza dell’Anac sui contratti pubblici, i
procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’articolo 59, comma 5 e all’art. 70 del codice; c) contratto stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art. art. 32, co. 9, del codice, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento; d) contratto stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32, co. 11, del codice), qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento; e) mancata esclusione di un concorrente per il quale ricorra uno dei motivi previsti dall’art. 80 del codice; f) appalto, o
concessione, affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi procedurali direttamente derivanti dai trattati, dalle direttive Ue e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE; g) artificioso frazionamento del contratto quando comporti la disapplicazione od elusione della normativa sui contratti pubblici; h) ipotesi in cui sia configurato come contratto di partenariato pubblico-privato un contratto che non presenti le caratteristiche di trasferimento dei rischi operativi sul soggetto privato; i) ipotesi di ricorso alla disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile in contrasto
con le disposizioni del codice”66.
È prevista la possibilità per i destinatari e per chi vi ha interesse di partecipare all’istruttoria: questo permette di accedere agli atti, presentare memorie, di essere uditi e di chiedere chiarimenti per iscritto.
In caso di adozione della raccomandazione vincolante, viene comunicata alle parti e sul sito istituzionale, sia
66 Articolo 12, comma 2, “Regolamento sull’esercizio dell’attività di
dell’Autorità che della stazione appaltante; entro quindici giorni il dirigente responsabile comunicherà all’autorità le misure adottate, in caso di non adozione, invece, sarà irrogata la sanzione prevista67.
Il “Correttivo Appalti” invece di rivedere il potere di raccomandazione vincolante, lo ha tuttavia eliminato. Lo strumento era dotato di una particolarità che aveva lasciato delle perplessità anche al Consiglio di Stato: era una sorta di “annullamento mascherato” dei provvedimenti viziati, in quanto, se lo scopo dell’istituto era un controllo di legittimità, allora, doveva esser previsto anche un potere di annullamento; che per essere efficace doveva essere necessariamente preventivo.
La misura sanzionatoria dell’istituto era, peraltro, del tutto peculiare: la sanzione colpiva sostanzialmente il rifiuto dell’autotutela e non il comportamento della stazione appaltante e veniva irrogata per un provvedimento del quale andava presunta la legittimità, fino a prova contraria,
67 P. COSMAI, Appalti: con il nuovo regolamento ANAC cambia il potere
presentabile esclusivamente in sede giurisdizionale. Si configurava, per tanto, una paradossale “responsabilità per atto legittimo”.
Un’ulteriore criticità era prevista all’articolo 211, comma 268, per quanto riguarda il ricorso al TAR; veniva sollevato il ricorso per un provvedimento che non era stato accertato da nessuno, nelle forme e nelle procedure di un provvedimento illegittimo. Il ricorso avrebbe dovuto accertare, in via principale, l’illegittimità della raccomandazione vincolante, qualificando però in via accessoria il provvedimento oggetto della raccomandazione stessa come legittimo, e da ultimo annullando la previsione della sanzione amministrativa.
68 Il quale prevedeva: “Qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie
funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all’articolo 36 del presente decreto. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.
Il Consiglio di Stato, conscio delle suddette criticità, aveva invitato il Governo alla correzione di tale strumento, ispirandosi ai poteri dell’Autorità Antitrust, oppure, rivestendo ANAC anche della funzione di controllo preventivo.
Le nuove disposizioni dal comma 1-bis a 1-quater69, ora
legittimano ANAC ad agire in giudizio per l’impugnazione di atti e provvedimenti viziati e le attribuiscono il potere di