La nuova disciplina dei contratti pubblici si incentra sostanzialmente sull’articolo 37. Il legislatore ha costruito un sistema chiuso per il quale ogni stazione appaltante non potrà più procedere autonomamente agli acquisti che superano le soglie consentite, ma deve bensì, ottenere i requisiti di qualificazione ai sensi dell’articolo 38, oppure aggregarsi o ricorrere ad una centrale di committenza.
L’articolo 37 è diviso in quattordici commi, i quali si possono scindere perfettamente a metà: i primi sei riguardano la qualificazione delle stazioni appaltanti, mentre i restanti si occupano specificatamente delle centrali di committenza43.
42 F. GARELLA, Il codice dei contratti pubblici, commento al decreto
legislativo 18 aprile 2016, n°50, op. cit., p. 98.
43 M. E. COMBA, Aggregazione di contratti e centrali di committenza:
I soggetti attori dell'attività di centralizzazione delle committenze sono di diverso genere: si tratta delle centrali di committenza, che sono i soggetti più specializzati indicati dal codice; dei soggetti aggregatori individuati dalla disciplina speciale, caratterizzati da competenze più ristrette e riservate; le stazioni appaltanti qualificate; delle amministrazioni statali e dei soggetti di diritto individuati dall’articolo 3844.
Sono espressamente esclusi dall’ultimo comma dell’articolo 3745, gli enti aggiudicatori che non rientrano tra
le amministrazioni aggiudicatrici, qualora esercitino attività nei settori speciali46.
Per merito di questa pluralità di soggetti, il sistema offre alle stazioni appaltanti non qualificate un diverso grado di flessibilità per l’approvvigionamento, potendo
2016, p. 1062-1063.
44 B. G. MATTARELLA, La centralizzazione di committenze, in Giornale
Dir. Amministrativo, 5, 2016, p. 613.
45 Secondo cui: “Dall'applicazione del presente articolo sono esclusi gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 e gli altri soggetti aggiudicatori di cui all’articolo 3, comma 1, lettera g)”.
46 L. FIORENTINO, Il nuovo codice dei contratti pubblici – Le centrali di
committenza e la qualificazione delle stazioni appaltanti, in Giornale Dir. Amministrativo, 4, 2016, p. 436.
queste scegliere la soluzione più idonea ai loro acquisti, entro i limiti consentiti dal codice47.
La norma lascia spazio alle amministrazioni per procedere autonomamente nelle soglie previste al comma 1, ovvero “[…] all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori. Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 3848”.
Gli acquisti effettuati in autonomia devono essere svolti nel rispetto dell’obbligo di ricorso degli strumenti telematici previsti per il contenimento della spesa come stabilito al
47 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public
procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 18-27.
comma 1, altrimenti occorrerà essere stazioni appaltanti qualificate in base ai requisiti ex art. 3849.
Per quanto riguarda, invece, servizi, lavori e forniture, al di là delle predette soglie ma inferiori a quelle comunitarie, al secondo comma è stabilito che “[…] per gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, nonchè per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d'importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione di cui all'articolo 38 nonché gli altri soggetti e organismi di cui all’articolo 38, comma 1 procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente. In caso di indisponibilità di tali strumenti anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti
49 F. GARELLA, Il codice dei contratti pubblici, commento al decreto
operano ai sensi del comma 3 o procedono mediante lo svolgimento di procedure di cui al presente codice”50.
Quindi, le stazioni appaltanti sono obbligate a procedere con ricorso agli strumenti messi a disposizione dalle centrali di committenza e, solo in mancanza di questi possono procedere autonomamente. Altrimenti è previsto l’obbligo di ricorrere ad una centrale di committenza o ad un’aggregazione di committenza con stazioni qualificate, oltre alla facoltà, concessa al comma 651, di ricorrere ad una
centrale di committenza anche per le stazioni appaltanti in possesso di qualificazione.
La scelta di una centrale di committenza, anche sita in un altro Stato membro, deve poi necessariamente tener conto del principio di buon andamento dell’azione amministrativa e degli obblighi di acquisto e negoziazione.
50 Articolo 37, comma 2, D.lgs 50/2016.
51 Il quale prevede: “Fermo restando quanto previsto dai commi da 1 a 5, le stazioni appaltanti possono acquisire lavori, forniture o servizi mediante impiego di una centrale di committenza qualificata ai sensi dell'articolo 38”.
Inoltre, deve essere motivata52 come stabilito dal comma
1253.
La norma in esame identifica infatti l’obbligo di aggregazione anche per i comuni non capoluogo di provincia, prevedendo, al comma 4 che “Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità: a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall'ordinamento. c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le
52 F. GARELLA, Il codice dei contratti pubblici, commento al decreto
legislativo 18 aprile 2016, n°50, op. cit., p. 103.
53 Secondo cui: “Fermi restando gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, nell'individuazione della centrale di committenza, anche ubicata in altro Stato membro dell'Unione europea, le stazioni appaltanti procedono sulla base del principio di buon andamento dell'azione amministrativa, dandone adeguata motivazione”.
città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56”54.
Le previsioni di ricorso alle centrali di committenza lasciano tuttavia alcuni dubbi sulla loro compatibilità con la disciplina europea, in quanto, questa prevede il ricorso alla centralizzazione delle committenze per determinati appalti con elevata complessità tecnica, mentre il nostro legislatore ha trasformato tale “facoltà” in obbligo, utilizzando quest’eccezione come una regola e fondandone le ragioni nelle peculiarità del sistema italiano55.
Le amministrazioni che non sono sottoposte all’obbligo di aggregazione hanno però subito un ulteriore condizionamento: per esempio, rispetto alla conformità ai prezzi individuati dalle centrali di committenza, ai quali le amministrazioni sono sì libere di non aderire, ma, fornendo pur sempre una motivazione per potersene discostare56.
I commi 7 e 8 si occupano, invece, delle centrali di committenza. Secondo l’articolo 3 del D.lgs 50/2016
54 Articolo 37, comma 4, D.lgs 50/2016.
55 M. E. COMBA, Aggregazione di contratti e centrali di committenza:
la disciplina europea ed il modello italiano, cit., p. 1063.
dedicato alle definizioni una centrale di committenza è “un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se nel caso, attività di committenza ausiliarie”57.
Le direttive europee le qualificano come amministrazioni aggiudicatrici58: queste mettono a
disposizione le loro risorse per la costituzione di una stazione appaltante organizzata nel modo più idoneo al perseguimento dei loro obiettivi, dando luogo ad un progetto di collaborazione per il buon funzionamento delle committenze pubbliche ed assicurando ai soggetti che vi si rivolgono un sistema efficiente e di qualità59.
In Italia sono identificate nelle Pubbliche Amministrazioni o negli organismi di diritto pubblico, escludendo dalla qualificazione soggettiva i privati, anche con quote di minoranza, sulla base di quanto previsto dal
57 Articolo 3, comma 1, lettera i), D.lgs 50/2016.
58 Articolo 2, comma 2, nn. 14 e 16, Direttiva 24/UE/2014.
59 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public
procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 18-27.
D.P.C.M. 11 novembre 2014, che restringe la definizione europea60.
Nella figura dell’organismo di diritto pubblico si rileva un’incongruenza ai sensi dell’articolo 3, comma 161, lett. d),
numero 1) del D.lgs 50/2016 per quanto riguarda l’attività della centrale nell’attività di “grossista”.
Questa concerne, infatti, l’acquisto e la rivendita alle altre amministrazioni; e in questa fattispecie si ravvisa difficilmente il carattere non industriale e commerciale previsto dalla direttiva, in quanto il soggetto si comporta qui come un operatore economico, assumendosi i rischi di mercato. Viene così a crearsi una contraddizione tra la natura giuridica della centrale di committenza e la norma che la definisce, trattandosi di un’amministrazione
60 M. E. COMBA, Aggregazione di contratti e centrali di committenza:
la disciplina europea ed il modello italiano, cit., p. 1058-1064.
61 Secondo cui: “d) «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV:1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.
aggiudicatrice che svolge però attività commerciale e industriale: tratto caratterizzante le centrali di committenza ma non consentito dalla norma stessa.
La Corte di Giustizia, infatti, ha ricercato una probabile soluzione incentrando il problema sulla modalità di remunerazione delle centrali ed escludendone la natura commerciale della stessa se la copertura dei costi di funzionamento gravasse sulla fiscalità generale62.
Le centrali di committenza possono così “a) aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori; b) stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l'aggiudicazione dei propri appalti; c) gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici”63 e quelle qualificate, inoltre, “possono svolgere
attività di committenza ausiliarie in favore di altre centrali di committenza o per una o più stazioni appaltanti in relazione ai requisiti di qualificazione posseduti e agli ambiti
62 M. E. COMBA, Aggregazione di contratti e centrali di committenza:
la disciplina europea ed il modello italiano, cit., p. 1058-1059.
territoriali di riferimento individuati dal decreto di cui al comma 5”64.
La figura della centrale di committenza e la sua portata operativa rispecchiano la disciplina del precedente codice ma, rispetto ad essa, risultano innovate ed evolute: non solo questa aggiudica appalti, ma ha come elemento di novità la possibilità di stipulare ed eseguire i contratti per conto di amministrazioni terze, potendo anche svolgere se qualificata un ruolo di consulenza, nella fase di progettazione65.
Le centrali possono poi stipulare accordi quadro, che possono esser presi come parametro di riferimento dalle stazioni appaltanti e, infine, gestire i sistemi dinamici di acquisizione e i mercati elettronici66.
I commi 9, 10 e 11 sono dedicati al regime di responsabilità delle centrali di committenza67.
64 Articolo 38, comma 8, D.lgs 50/2016.
65 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public
procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 18-27.
66 L. FIORENTINO, Il nuovo codice dei contratti pubblici – Le centrali di
committenza e la qualificazione delle stazioni appaltanti, cit.
67 I quali prevedono: “9. La stazione appaltante, nell'ambito delle procedure gestite dalla centrale di committenza di cui fa parte, è
In particolare, nel caso di affidamento da parte di una stazione appaltante ad una centrale di committenza, il regime di responsabilità non esce dalla sfera della stazione appaltante; mentre, se due o più stazioni appaltanti operano congiuntamente in tutto o in parte dell’appalto, la responsabilità è solidale, anche se il responsabile del procedimento è unico e questo solleva più di una problematica dal punto di vista dei ricorsi giurisdizionali68.
responsabile del rispetto del presente codice per le attività ad essa direttamente imputabili. La centrale di committenza che svolge esclusivamente attività di centralizzazione delle procedure di affidamento per conto di altre amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori è tenuta al rispetto delle disposizioni di cui al presente codice e ne è direttamente responsabile. 10. Due o più stazioni appaltanti che decidono di eseguire congiuntamente appalti e concessioni specifici e che sono in possesso, anche cumulativamente, delle necessarie qualificazioni in rapporto al valore dell'appalto o della concessione, sono responsabili in solido dell'adempimento degli obblighi derivanti dal presente codice. Le stazioni appaltanti provvedono altresì ad individuare un unico responsabile del procedimento in comune tra le stesse, per ciascuna procedura, nell'atto con il quale hanno convenuto la forma di aggregazione in centrale di committenza di cui al comma 4 o il ricorso alla centrale di committenza. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 31. 11. Se la procedura di aggiudicazione non è effettuata congiuntamente in tutti i suoi elementi a nome e per conto delle stazioni appaltanti interessate, esse sono congiuntamente responsabili solo per le parti effettuate congiuntamente. Ciascuna stazione appaltante è responsabile dell'adempimento degli obblighi derivanti dal presente codice unicamente per quanto riguarda le parti da essa svolte a proprio nome e per proprio conto”.
68 F. GARELLA, Il codice dei contratti pubblici, commento al decreto
Le stazioni appaltanti hanno, inoltre, la possibilità di ricorrere ad una centrale di committenza ubicata in un altro Stato membro o di costituire un soggetto congiunto con i gruppi europei di cooperazione o con altri soggetti costituiti sulla base del diritto europeo69, superando il limite del
“territorio” come area nella quale sviluppare i rapporti intersoggettivi70. Per fare questo, in base al comma 12,
dovranno però fornire un’adeguata motivazione su tal ricorso, nel rispetto del principio di buon andamento dell’azione amministrativa.
È, però, doveroso segnalare che questa possibilità è prevista solo per la centralizzazione delle committenze sotto forma di acquisizione di forniture e servizi a stazioni appaltanti71. Il procedimento sarà regolato dalla normativa 69 L. FIORENTINO, Il nuovo codice dei contratti pubblici – Le centrali di
committenza e la qualificazione delle stazioni appaltanti, cit.
70 M. P. GUERRA, Dalla spending review a un “sistema” del public
procurement? La qualificazione delle stazioni appaltanti tra centralizzazione e policentrismo, cit., p. 18-27.
71 Come previsto dal comma 13 dell’articolo 37, il quale prevede: “Le
stazioni appaltanti possono ricorrere ad una centrale di committenza ubicata in altro Stato membro dell'Unione europea solo per le attività di centralizzazione delle committenze svolte nella forma di acquisizione centralizzata di forniture e/o servizi a stazioni appaltanti; la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze da parte di una centrale di committenza ubicata in altro Stato membro è effettuata conformemente alle disposizioni nazionali dello Stato membro in cui è
dello Stato membro accogliente, con specifico accordo relativo alla gestione della procedura, e alla distribuzione delle forniture e servizi oggetto del contratto di appalto; nell’accordo sarà altresì contenuto il regime di responsabilità72.
Volendo riproporre una ricostruzione schematica dell’articolo 37, al netto delle ripetizioni, si evidenzia che il nuovo sistema prevede determinate soglie entro le quali le stazioni appaltanti possono agire autonomamente, qualora queste siano superate, devono necessariamente qualificarsi o altrimenti ricorrere ad una centrale di committenza.
3. L’attività di committenza ausiliaria: art. 39 del