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Sommario
INTRODUZIONE ... 3
1.LO STRUMENTO DEL PROJECT FINANCING. ... 6
1.1 Definizione e origini ... 6
1.2 La normativa di riferimento ... 7
1.2.1 Caratteristiche tipiche delle operazioni di pf e diverse tipologie... 8
1.3 Differenza tra PF e concessione ... 9
1.4 Principali fonti di rischio ... 15
1.5 Le fasi del progetto ... 16
1.7 Sviluppo del progetto: la struttura della SPV ... 23
1.8 I vantaggi e le criticità del modello di convenzione ... 24
2. LE NOVITA’ PROCEDURALI ...26
2.1 La disciplina della concessione ... 26
2.2 Possibili criticità del rapporto concessorio ... 28
2.3 Procedure di affidamento di un project financing ... 28
2.4 Il Terzo correttivo ... 29
2.5 Nuovo Codice degli Appalti ... 32
2.5.1 Le novità più rilevanti ... 35
3. LO STRUMENTO DEL PROJECT FINANCING IN AMBITO SANITARIO. ...36
3.1 La riforma sanitaria in Toscana ... 36
3.2 Lo sviluppo del project come strumento di finanziamento nel settore sanitario ... 38
3.3 Il modello di convenzione... 40
3.4 Osservatorio sul project financing in sanità ... 41
3.5 Applicazione dello strumento di project in Toscana: il progetto H4 e il SIOR... 47
3.6 Caratteristiche generali del sistema di governo ... 51
3.7 Il livello di qualità globale per i quattro nuovi ospedali ... 54
3.8 Le fasi del processo ... 56
3.8.1 La programmazione ... 56
3.8.2 La progettazione ... 56
3.8.2.1 L’esecuzione e la gestione ... 56
3.9 Organizzazione e gestione dei servizi ... 57
3.9.1 Gli strumenti di gestione: manuali, centrale operativa e sistema informativo... 61
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4. AFFIDAMENTO DELLA CONCESSIONE DI SERVIZI. ...66
VALUTAZIONE DI UN PROGETTO DI INVESTIMENTO PUBBLICO. ...66
4.1 Project financing: i rischi e l’uso distorto della legge ... 70
4.1.1 L’uso distorto ... 71
4.2 Valutazione di convenienza economica e fattibilità finanziaria ... 73
4.2.1 Lo studio di fattibilità... 75
4.2.2 La bozza di convenzione ... 75
4.2.3 Il piano economico finanziario ... 76
5. LA GESTIONE DEI SERVIZI IN CONCESSIONE. ...84
5.1 Il progetto ... 86
5.2 Le soluzioni applicative ... 88
5.3 Il Portale Unico ... 89
5.4 La reportistica evoluta ... 90
5.4.1 Report presenti nel Sistema di Governo ... 92
5.5 Integrazione Sistema di Governo-SIOR ... 92
5.6 Reportistica Direzionale ... 94
5.7 Il servizio sterilizzazione e la sua organizzazione ... 99
5.8 Il sistema delle penali ... 106
5.9 Modalità di applicazione delle penali ... 108
CONCLUSIONE ... 114
BIBLIOGRAFIA ... 118
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INTRODUZIONE
“La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”
Così è scritto nell’art. 32 della Costituzione italiana, il quale quindi sancisce il diritto alla salute di tutti i cittadini e anche il diritto a ottenere prestazioni sanitarie regolate nei modi e nei mezzi direttamente dallo Stato. Il diritto alla salute è l’unico ad essere considerato come “inviolabile” dalla Costituzione.
Il Sistema sanitario nazionale (SSN) ha la caratteristica di essere un sistema di tipo “universalistico”, il che significa che è rivolto a tutta la popolazione; ed è proprio la sua universalità che rappresenta un principio fondante del Sistema perché è ciò che lo distingue dagli altri sistemi sanitari internazionali.
Affinchè siano mantenute le caratteristiche proprie dei servizi offerti, sono opportuni continui aggiornamenti riguardo ai diversi scenari in cui il Sistema si trova ad agire. Il fatto che il SSN sia equo e universalistico è allo stesso tempo un grande vantaggio per i cittadini che ne usufruiscono e per dimostrare a tutti gli effetti la loro uguaglianza davanti alla legge, ma allo stesso tempo l’argomento, essendo di dominio pubblico, è causa di continui dibattiti che si focalizzano sul consumo delle risorse finanziarie pubbliche che sono assorbite e sulla garanzia che l’SSN riesca a rimanere pubblico e accessibile a tutti. La questione dell’insufficienza di risorse pubbliche a garanzia dell’equilibrio del Sistema a causa dell’aumento della domande delle prestazioni dovuto all’introduzione di strutture e strumentazioni all’avanguardia, provoca la necessità di avere una efficiente gestione economica del settore sanitario provvedendo a una riorganizzazione delle risorse effettivamente disponibili, mantenendo inalterato il livello qualitativo dei servizi offerti. E’ fondamentale quindi introdurre più approfondite tecniche di gestione dei processi sanitari aggiungendo inoltre nuove logiche tipiche delle aziende private, quali l’attenzione ai costi e ai risultati così come alla qualità dei servizi erogati.
Considerando la scarsità di risorse disponibili, all’interno del settore pubblico e in particolare quello sanitario, si sono create nuove tipologie di finanziamento attraverso le quali la
4 A partire dagli anni ’90 è stata posta sempre maggiore attenzione alle diverse possibilità di collaborazione tra il settore pubblico e quello privato per la realizzazione di infrastrutture di pubblica utilità e l’erogazione di servizi di tipo non sanitario ad interesse pubblico.
Questo lavoro si occupa di illustrare le tecniche di utilizzo dello strumento di Project Financing al fine di individuare le relative problematiche ed opportunità nelle sue applicazioni pratiche da parte della Pubblica Amministrazione. Il Pf è una tecnica di finanziamento a lungo termine con la quale il finanziamento stesso è remunerato attraverso la realizzazione dei flussi di cassa derivanti dalla gestione dell’opera; il suo tratto distintivo è il coinvolgimento di soggetti privati nella realizzazione, gestione e nel carico (totale o parziale) dei costi delle opere pubbliche.
E’ descritto l’utilizzo del Project applicato alla realizzazione contemporanea di quattro nuovi ospedali nella regione Toscana, e sono Prato, Pistoia, Lucca e Massa-Carrara. Tale progetto è gestito dal Sistema Integrato degli Ospedali regionali (SIOR), associazione creata nel 2003 dalle Aziende Usl di Massa e Carrara, Lucca, Pistoia e Prato. Più dettagliatamente, questo lavoro analizza la struttura organizzativa per la gestione e il controllo dei servizi che sono in concessione relativamente alla struttura dell’Ospedale delle Apuane, con lo scopo di monitorare e verificare lo svolgimento di questi ultimi e di rispettare quanto stabilito inizialmente nella convenzione tra il soggetto privato, il concessionario nella persona della S.A.T spa, formata da Astaldi, Pizzarotti e Techint, e il soggetto pubblico, l’Azienda sanitaria Usl 1 di Massa-Carrara.
Nella prima parte è inquadrata in generale la disciplina del Partenariato Pubblico–Privato, soprattutto nella forma del Project Financing. Di questo strumento finanziario sono evidenziate le fonti normative da cui deriva e quindi come è applicato alle diverse situazioni che si pongono nella realtà con i relativi vantaggi e le criticità collegate. Sono descritte inoltre le principali differenze tra lo strumento della concessione di lavori pubblici e lo strumento del project financing.
Nel secondo capitolo sono trattate le novità procedurali riguardo alla concessione con riferimento al Nuovo Codice degli Appalti.
Successivamente è stata osservata l’applicazione del project nell’ambito sanitario con un focus sul progetto H4 e in particolare sull’Ospedale delle Apuane. E’ descritta l’articolazione del sistema di governo, il livello di qualità dei servizi erogati complessivamente dei quattro ospedali e le fasi in cui si suddivide il processo. Nell’ultima parte del terzo capitolo si trova la descrizione relativa all’organizzazione e alla gestione dei servizi e il sistema di controllo che viene applicato.
5 Il capitolo quarto tratta dell’aspetto dell’affidamento della concessione dei servizi e della valutazione di un progetto di investimento pubblico.
Il lavoro oggetto di questa tesi si conclude con l’analisi della gestione dei servizi in concessione nel capitolo quinto. Sono illustrati il progetto in generale e le soluzioni applicative, è introdotto il concetto di reportistica ed è evidenziata la correlazione tra Sistema di Governo e SIOR. Il capitolo si conclude con l’esempio pratico di uno dei servizi a ricavi e costi variabili in concessione e la descrizione del sistema delle penali e sua applicazione in relazione al servizio scelto come modello.
Lo scopo di questo lavoro è quello di fornire risultati, che siano i più concreti possibile, relativi ad un progetto realizzato con nuove tecniche di finanziamento. Attraverso la definizione della collaborazione tra soggetto pubblico e soggetto privato, i vantaggi della stessa e le norme che la regolano, sono state illustrate le metodologie generali di pianificazione e controllo dei processi e le eventuali non conformità dei servizi che vengono erogati. I successivi dati empirici sono stati riportati come prova di efficienza della gestione dei processi che si trovano a monte e per approfondire quali sono i punti critici da migliorare. Sempre nel capitolo quinto si può vedere come una proposto emersa da una tavolo di riunione sia stata utile per una migliore allocazione delle risorse e quindi per la riduzione gli sprechi. Tutto lo studio è stato condotto grazie alla collaborazione degli uffici della contabilità analitica del Centro direzionale dell’Azienda sanitaria di Massa-Carrara.
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1.LO STRUMENTO DEL PROJECT
FINANCING
1.1 Definizione e origini
Il Partenariato Pubblico Privato è il metodo suggerito dalla Comunità europea al fine di stimolare da una parte, la corretta, efficace ed efficiente attività amministrativa e dall’altra l’attività imprenditoriale. Attraverso le metodologie e i contratti di partenariato, le amministrazioni allocano le proprie risorse in modo efficace e al contempo contribuiscono alla nascita di nuove iniziative imprenditoriali finalizzate ad offrire ai cittadini servizi pubblici che siano di qualità.
Il Project è una tecnica di finanziamento in cui l’iniziativa economica del progetto è realizzata attraverso la creazione di una società di progetto (SPV – Special Purpose Vehicle), che consente di dividere la parte economica da quella giuridica, entrambe riguardanti l’investimento. L’intero investimento, prima di poter essere messo in atto, è attentamente valutato da un pool di banche e azionisti circa la sua effettiva capacità di generare flussi di cassa positivi e la sua bancabilità.
Proprio attraverso l’analisi dei flussi di cassa connessi alla gestione caratteristica delle opere realizzate viene verificata la copertura del debito e la conseguente remunerazione del capitale di rischio.
Le garanzie sono principalmente di natura contrattuale piuttosto che reale, anche se solitamente il project è classificato in due tipologie di garanzie :
a) Without recourse: significa che non è prevista alcuna garanzia di rivalsa sui promotori dell’iniziativa o sui terzi; infatti l’unico strumento di valutazione per le banche è l’analisi dei flussi di cassa e la struttura contrattuale dell’iniziativa per il progetto. b) Limited recourse: in questo caso sono previste garanzie di rivalsa sui promotori.
La garanzia principale rimane comunque la presenza di un armonizzato sistema di progetti, sia tra loro stessi sia con la convenzione finanziaria guida per la realizzazione del progetto.
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1.2 La normativa di riferimento
La prima volta in cui è stato nominato il project financing in Italia è stato nella disciplina dell’appalto di lavori pubblici L.415/1998, c.d. legge Merloni-ter, con l’inserimento degli articoli da 37-bis a 37-nonies nella L.109/1994, c.d. legge-quadro sui lavori pubblici. A questa norma va il merito di avere finalmente definito, dopo lunghi anni di incomprensioni e carenze, il procedimento da seguire per realizzare opere di pubblica utilità da parte di un soggetto privato. In questo modo lo strumento di project ha iniziato ad essere usato non solo esclusivamente per la realizzazione di grandi opere infrastrutturali, ma anche senza preclusioni per l’attuazione di opere pubbliche al livello territoriale più “periferico”. La disciplina guida ha seguito il modello classico della concessione di lavori pubblici, prevedendo quindi la realizzazione di questi mediante la partecipazione di finanziamenti da parte di soggetti privati. La Pubblica Amministrazione ha l’onere di assegnare il contratto di concessione e gestione dell’opera attraverso gare, con la prospettiva di una redditività che persista nel lungo periodo e assicuri anche la copertura del debito contratto.
In seguito la L.166/2002 ha introdotto alcune modifiche, con le quali sono stati riformulati i termini per la presentazione delle proposte da parte del soggetto privato ed è stata aggiunta la possibilità da parte dello stesso di proporre alle società aggiudicatrici del progetto di intervenire nella fase di programmazione triennale dei lavori pubblici. Sono stati poi modificati alcuni aspetti riguardanti il piano economico finanziario, il quale deve sempre essere parte delle proposte del privato.
La novità più importante però riguarda l’introduzione del diritto di prelazione per la parte privata cui è data così la possibilità di adeguare la propria offerta a quella migliore presentata dai concorrenti durante la seconda fase della gara. Sono stati anche aboliti il limite temporale di trenta anni di durata della concessione e la soglia del 50% come massima partecipazione del contributo da parte dello Stato.
La società di progetto è stata definita la reale concessionaria al posto dell’aggiudicatario, e subentra quindi nel rapporto di concessione con l’aggiudicatore. Nel successivo intervento normativo dell’art.24 della Legge comunitaria del 2004, si è chiarita la questione di compatibilità del diritto di prelazione del promotore con i principi comunitari. Infatti la disciplina precedente si scontrava con i principi comunitari della concorrenza e della parità di trattamento tra i partecipanti e quindi è stato introdotto l’obbligo per la Pubblica Amministrazione di indicare nel bando di gara i criteri che intende seguire nella valutazione
8 comparativa delle proposte, così da porre tutti i concorrenti nelle stesse condizioni di partenza.
Tutta questa normativa è stata poi inglobata nel successivo D.lgs. 163/2006, c.d Codice dei contratti pubblici. Tale decreto ha riunito tutta la disciplina riguardante la contrattazione pubblica e precisamente negli artt.153-160 ha raccolto la disciplina nazionale del project financing riproducendo larga parte della normativa precedente. I successivi D.lgs.6/2007, D.lgs.113/2007 e D.lgs.152/2008 hanno modificato ancora la disciplina riguardante la finanza di progetto, soprattutto il c.d. Terzo Correttivo (D.lgs.152/2008) riguardo alle procedure di gara e l’esercizio del diritto di prelazione del promotore.
Occorre sottolineare che le correzioni e i diversi interventi legislativi nel corso degli anni hanno sempre avuto lo scopo di chiarificare e ampliare lo strumento del project; alcuni esempi ne sono la L.340/2000 che ha previsto l’utilizzo del pf per la costruzione di infrastrutture autostradali a livello nazionale e di seguito la L.69/2009 che ha ritenuto la finanza di progetto l’operazione migliore per la programmazione e realizzazione di interventi infrastrutturali al fine di facilitare l’adeguamento delle reti di comunicazione elettronica pubbliche e private all’evoluzione tecnologica e alla fornitura di servizi avanzati del Paese.
Tutto ciò evidenzia il fatto che il project financing è un processo articolato e sta diventando di grande interesse nazionale, tale per cui ha necessità di una legislazione precisa e aggiornata per garantire efficacia e efficienza in modo costante.
1.2.1 Caratteristiche tipiche delle operazioni di pf e diverse tipologie.
Considerando la tipologia di garanzia limited recourse precedentemente citata al punto a) del paragrafo 1.1, la finanza di progetto è un’operazione finanziaria alternativa che ha la caratteristica di avere un’elevata leva finanziaria, ma allo stesso tempo ha una scarsa offerta di beni in garanzia. Per questo secondo motivo, il rischio dell’operazione è ripartito contrattualmente tra tutti i soggetti che partecipano all’operazione e sono previsti inoltre eventuali diritti di rivalsa sui soggetti promotori come garanzia al progetto.
Con l’espressione di project financing si indica un vasto insieme di strutture finanziarie per la realizzazione di progetti di pubblica utilità nella maggior parte dei casi. Le operazioni come singole parti del progetto sono uniche nelle loro caratteristiche, così come lo sono i progetti stessi che si avvalgono di questo strumento di finanziamento.
9 Infatti, come è stato già evidenziato, il project è un’operazione di finanziamento prima di tutto, valutata costantemente da azionisti e banche finanziatrici per le peculiari funzioni che dimostra di generare flussi di cassa in relazione alla gestione caratteristica e alla remunerazione del capitale di rischio e di produzione di ricavi.
Le possibili operazioni di project si articolano sulla base di tre modelli operativi:
BOT ( build, operate and transfer) attraverso il quale è prevista la costruzione, la gestione e il trasferimento finale delle opere realizzate; sono previsti per questo modello operativo un canone di disponibilità e l’annessa gestione delle opere realizzate;
BOST ( build, operate, subsidize and transfer ), simile al modello precedente ma con l’aggiunta di contributi pubblici a causa dell’insufficiente livello delle tariffe private; il finanziamento per questo secondo tipo di modello è previsto attraverso il contributo pubblico e ne consegue l’annessa gestione delle opere;
BOO ( build, operate and own) con il quale si prevede la costruzione, gestione e il possesso delle opere realizzate.
Di questi tre modelli, il legislatore italiano ha scelto le prime due tipologie nelle quali il bene oggetto dell’operazione è pubblico.
L’applicazione della finanza di progetto, che basa la struttura delle fonti finanziarie sui flussi di cassa generati dall’infrastruttura oggetto del progetto, richiede la considerazione esplicita di un premio per il rischio, che aumenterà quanto più alta sarà l’incertezza della domanda, la tecnologia impiegata e il livello tariffario che caratterizzano il progetto da finanziare: tutto ciò per garantire la massima efficienza nella gestione di esso.
1.3 Differenza tra PF e concessione
Prima di iniziare è però necessario riportare la definizione comunitaria di partenariato pubblico privato, il c.d. “PPP”. Il PPP comprende ogni forma di cooperazione tra autorità pubbliche e operatori economici privati, aventi il fine di garantire il finanziamento, la costruzione o la gestione di un’infrastruttura o di un servizio.
Qui di seguito verrà condotta un’analisi dettagliata del mercato del PPP italiano in grado di segmentare quello che è l’agglomerato generale nel quale sono raccolte tutte le diverse
10 tipologie di partenariato previste dalla normativa vigente, tra cui si trovano il c.d. partenariato “contrattuale” e il c.d. partenariato “istituzionalizzato”.1
Le principali forme di PPP contrattuale regolate dal Codice degli appalti pubblici (D.lgs. 163/2006) sono:
La concessione di lavori pubblici La concessione di servizi
La locazione finanziaria Il contratto di disponibilità La sponsorizzazione
Per quanto riguarda quello istituzionalizzato, disciplinato all’art. 153 del Codice dei contratti pubblici, questo si realizza costituendo società di capitali a partecipazione pubblico-privata disciplinata dal Codice civile a seconda del tipo di attività strumentale esercitata, come ad esempio quelle che hanno un oggetto sociale:
La gestione di servizi pubblici locali di rilevanza economica e correlata realizzazione delle opere pubbliche per lo svolgimento
La gestione di servizi pubblici locali privi di rilevanza economica e la correlata realizzazione delle opere per il corretto svolgimento
La progettazione e realizzazione di interventi che comportino una trasformazione urbana2.
Vista la complessità delle forme di PPP appena illustrata prevista dall’ordinamento italiano, è necessaria una segmentazione del mercato del PPP con riferimento alle diverse procedure e alla dimensione delle operazioni; ogni segmento di mercato deve essere considerato come indipendente anche se ciascuna parte possa presentare delle caratteristiche di base comuni alle altre, perché ognuna avrebbe comunque differenti peculiarità procedurali.
Una prima divisione può essere fatta, ai fini di avere un’analisi chiara e semplificatrice per l’analisi del mercato, tra le quattro categorie di partenariato: concessione di lavori, concessione di servizi, altre forme di PPP contrattuale e partenariato istituzionalizzato, all’interno del quale si trova il modello di project financing.
1 Per approfondire l’argomento si faccia riferimento a il Libro verde relativo ai partenariati
pubblico-privati e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, COM (2004) 327 definitivo, da : IL PROJECT FINANCING PER LA REALIZZAZIONE DELLE OPERE PUBBLCHE IN ITALIA, P. Marasco, P. Piacenza, M. Tranquilli
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Figura 1 segmenti di mercato del PPP
La concessione è la forma più rappresentativa del PPP italiano; il partenariato istituzionalizzato (come le società miste) e le altre forme di PPP (come il contratto di disponibilità, il leasing immobiliare in costruendo e il contratto di sponsorizzazione) coprono una modesta fetta del mercato considerato, ma ancora marginale.
La concessione sia di lavori pubblici sia di servizi si ritaglia più del 90% del mercato totale del PPP, considerando i numeri dei bandi di gara3.
La concessione di lavori pubblici, disciplinata dall’art.144 del Codice dei contratti pubblici, è stata per molto tempo la tecnica maggiormente usata per la realizzazione di lavori pubblici, come è stato scritto negli artt.12 e seguenti del D.lgs163/2006, attraverso la quale il finanziatore privato aveva la possibilità di costruire a proprie spese un’opera di pubblica utilità per vedere poi ripagati i suoi investimenti attraverso la gestione dell’opera stessa. Il project financing (o finanza di progetto) è considerato quindi come un’evoluzione dello strumento della concessione per la costruzione e la gestione di opere pubbliche, e presenta
3 Nel 2014 sono state bandite 2650 gare per concessione di servizi e 247 gare per
12 particolari aspetti che lo rendono in tal senso una soluzione preferibile rispetto alla precedente.
Quegli elementi che distinguono un’operazione di finanza pubblica da una tradizionale operazione di concessione per la gestione e costruzione sono:
la modalità di attivazione del progetto: nel caso di concessione l’attivazione è condotta dall’Amministrazione, nel caso di pf è il soggetto privato (promotore) invece che attiva il progetto.
Concessione di costruzione e gestione 4 Project financing e promotore
- attivazione da parte
dell’Amministrazione
- preparazione del progetto preliminare (relativi costi impiego di risorse) e studio di fattibilità a carico dell’Amministrazione, corredato da indagini specifiche, valutazioni economiche, gestionali e tecniche, valutazioni economico-finanziarie.
- attivazione da parte di un soggetto privato (promotore)
- preparazione del soggetto preliminare (relativi costi e impiego di risorse) e studio di fattibilità a carico del promotore
- l’Amministrazione ha il ruolo di valutatore dei progetti.
la costituzione di una società di progetto da parte del soggetto concessionario, la quale sia titolare dei principali diritti e obblighi relativi al progetto.
La costituzione della società di progetto permette al concessionario di trasferire la concessione alla nuova entità costituita dando inizio al project, o di scegliere di proseguire con la normale gestione dell’opera. In entrambi i casi però, è necessario sottolineare due vantaggi che l’operazione di financing porta :
Il rischio dell’operazione rimane limitato al capitale che è conferito nella società; I soggetti finanziatori possono limitarsi a giudicare la redditività dell’operazione senza
considerare la consistenza patrimoniale dell’impresa.
4 Fonte “Concessioni e project financing: sinergia tra opere e servizi” Consulente Immobiliare,
13 Questo strumento ha avuto le sue prime applicazioni nel settore dell’energia elettrica e dell’estrazione petrolifera e con il procedere degli anni si è esteso a iniziative dove aveva un ruolo importante il settore pubblico. Da sottolineare che la scelta del coinvolgimento di risorse e capitali privati non dovrebbe essere effettuata solo a causa della scarsità delle risorse pubbliche che devono essere destinate agli investimenti, perché l’interesse unico dell’operazione dovrebbe essere quello di generare un servizio secondo tempi, costi e modalità che sono state prefissate secondo uno standard garantito.
Affinché operazioni complesse come quella oggetto di questo lavoro, la quale prevede il coinvolgimento di operatori privati nella realizzazione e gestione di opere e servizi pubblici, possano avere un’ottima riuscita, deve verificarsi una simmetria informativa tra la Pubblica Amministrazione e la controparte privata. Infatti la conoscenza più limitata dei meccanismi del project da parte del soggetto pubblico, potrebbe determinare uno scorretto vantaggio commerciale per il partner privato che avrebbe così maggior potere negoziale per disegnare operazioni per lui favorevoli.
L’asimmetria in tale questione può però essere colmata, in modo che, se si avesse lo stesso standard di comunicazione e di caratteristiche per ciascuna parte, si potrebbero realizzare operazioni eque e soprattutto si potrebbe portarle a termine senza interruzioni e si potrebbero abbattere i rischi legali e amministrativi caratteristici di questo tipo di operazioni.
Detto ciò, è importante che la Pubblica Amministrazione investa nella formazione del personale che dovrà occuparsi della procedura rivolta all’individuazione del concessionario; è opportuno quindi che venga creato un team all’interno dell’Amministrazione Pubblica, anche a valenza nazionale, che si dedichi alla realizzazione e al monitoraggio dell’opera di project financing. I vantaggi nella creazione del suddetto team consisterebbero così nella creazione di progetti migliori, nell’avere meno rischi e conseguire uno stesso livello di competenza sia per il partner privato sia per quello pubblico.
E’ inoltre consigliabile l’adozione di tecniche di project management e cost control fino dalla prima fase della progettazione e conseguentemente durante la fase di costruzione e di gestione, a tutela di entrambe le parti.
L’adozione di queste tecniche appena citate, facendo riferimento ad alcuni casi di esempio anglosassoni, dimostra di avere un risultato positivo nel contenimento dei costi secondo budget prefissati e ha inoltre un’influenza positiva sulla qualità della progettazione e della costruzione dell’opera, non essendo tralasciato l’importante rispetto della tempistica di realizzazione.
14 E’ quindi auspicabile che le amministrazioni che non hanno un team di esperti come detto sopra e che dimostrano di avere una carenza delle capacità sopra richieste, decidano di essere supportate da un advisor (legale ed economico-finanziario) che sia competente in materia di finanza di progetto e di PPP e che sia disponibile con le proprie capacità per tutta la durata del progetto. In questo modo dovrebbe essere assicurata una corretta impostazione di tutta la procedura e un’adeguata bancabilità delle proposte, già convenienti per la P.A.
Conseguentemente, l’amministrazione nell’ottica di una copertura economica-finanziaria delle spese e del rispetto del budget prefissato, potrà trovare la copertura per il pagamento dell’advisor nel quadro economico di riferimento, non tralasciando che il recupero del costo sarà solamente successivo all’aggiudicazione e si verificherà solo nel caso in cui si individui una proposta che si riveli di pubblico interesse.
Dal lato dell’investitore privato, i ricavi di gestione sono definiti come la fonte principale di rimborso e di remunerazione del capitale da questo investito. Sia la quota di disponibilità, sia quella correlata alla qualità dei servizi forniti, sono soggette a un sistema di valutazione che, partendo dal livello della prestazione offerta, tenendo conto di eventuali penalità in caso di indisponibilità della struttura o di prestazioni insufficienti, determina le riduzioni sull’importo pieno delle quote di corrispettivo. Così facendo, al privato concessionario è trasferita una parte del rischio5 di impresa connesso al mantenimento di un’efficienza costante della struttura costituita e all’erogazione dei servizi.
In riferimento al caso oggetto di questo studio, la realizzazione dell’Ospedale delle Apuane all’interno del progetto H4, la quota di disponibilità non è prevista come rimborso per il soggetto privato. Questo rapporto di concessione è stato stipulato in modo che l’Amministrazione Pubblica apporti la sua parte di contributo, stabilita in maniera equa tenuto conto dell’importo di cui si fa carico il partner privato, e che il finanziatore privato ottenga il suo rimborso per mezzo dei ricavi derivanti dalla gestione dei servizi non sanitari.
Gli schemi di project sono comunque da preferire alla finanza tradizionale rispetto allo strumento della concessione nel caso in cui i progetti da realizzare abbiano le seguenti caratteristiche:
- flussi di ricavi sufficienti alla copertura dei costi di gestione e alla remunerazione del capitale investito da soci e banche;
- una componente gestionale che abbia un’importanza considerevole;
5 Il rischio di impresa è composto da rischio di costruzione, di manutenzione e rischio sulla
15 - un soggetto privato che si assuma l’onere del finanziamento con la rivalsa del soggetto finanziatore che sia limitata all’attività finanziata, quindi senza nessun tipo di garanzia pubblica;
- un soggetto privato che sia in grado si assumersi una parte consistente del rischio complessivo tra quelli della realizzazione e della gestione del progetto in oggetto.
1.4 Principali fonti di rischio
Ogni progetto di investimento è connesso a dei rischi, e così è anche per il project financing. Il Pf trova al suo interno sia rischi effettivi sia rischi potenziali che devono essere attentamente e costantemente valutati da tutti i soggetti coinvolti nell’operazione. La valutazione dei rischi da trasferire all’operatore privato è considerata fondamentale per la valutazione del margine di convenienza di un’operazione di finanza di progetto o PPP; la P.A. dovrebbe infatti trasferire al soggetto privato solo i rischi che questo, tenendo conto delle sue competenze tecniche, specialistiche o derivanti da esperienze precedenti, sia effettivamente in grado di minimizzare con riferimento alla loro probabilità di accadimento e all’impatto economico negativo ad essi attribuibile. Considerando quindi la separazione dei compiti e l’affidamento della costruzione e della relativa gestione insieme alla necessità di ripagare l’investimento con i flussi di cassa, il soggetto privato ha interesse a improntare la gestione dell’opera in un’ottica di massima efficienza sfruttando a pieno tutte le proprie capacità ed esperienze.
Dato che per ogni tipologia di impresa che viene creata esistono rischi correlati, vista la complessità della struttura dei progetti da realizzare con il PF, i rischi si sono moltiplicati. Nella maggior parte dei casi i rischi possono essere raggruppati in tre grandi categorie:
I rischi legati all’attività di impresa: qui si trovano tutti i rischi che si esprimono con ritardi nel completamento dell’opera che è oggetto di costruzione (completion risk), con un aumento dei costi rispetto a quelli stimati nella fase di progettazione (cost overuns risk) e rispetto alla sua operatività (operating risk) modificando così il ritorno previsto considerando il livello di redditività. Si possono trovare inoltre il rischio di mercato (market risk), espresso come insufficiente capacità del mercato in cui si opera di assorbire la produzione di servizi e prodotti offerti, il rischio tecnologico (technological risk), ossia l’utilizzo di tecnologie non adatte e il rischio inflattivo.
16 L’ultimo rischio che può essere incluso in questa prima tipologia è il rischio di liquidità (liquidity risk);
I rischi finanziari, come il rischio valutario (currency risk) e quello di interesse (interest risk);
I rischi politici, che riguardano la possibilità di una modifica del testo normativo di riferimento, soprattutto in quei Paesi dove il governo è instabile e l’avanzamento della realizzazione del progetto trova quindi frequenti ostacoli.
Quello che non deve essere dimenticato è il fatto che il PEF6 è definito “regolatorio” al fine di garantire in ogni situazione la stabilità dei flussi alla parte commerciale. In situazioni in cui si trattino costi effettivi deve sempre essere garantito l’equilibrio economico-finanziario senza mai tralasciare la possibilità di manifestazione di rischi di mercato.
1.5 Le fasi del progetto
Un’operazione di project financing si può dividere in tre fasi logiche fondamentali:
I. Identificazione dell’iniziativa
Questa fase consiste nell’analizzare l’idea di progetto proposta e successivamente nel determinare la struttura secondo la quale dovranno essere svolte le operazioni e le conseguenti
17 condizioni contrattuali, considerando inoltre l’attività di negoziazione. Ogni operazione di project financing infatti è il risultato di un’attività negoziale che consente di determinare in tutti i dettagli il progetto e comporre anche gli interessi relativi per entrambe le parti. Le banche, nella parte di finanziatori, svolgono il loro compito già in questa prima fase. Il ruolo che ha maggiori responsabilità, e per questo considerato il più delicato in questa fase, è quello dell’ advisor finanziario, in altre parole quello del consulente. In questa fase iniziale infatti, la consulenza di una banca è ritenuta senza dubbio indispensabile ai fine del buon funzionamento del progetto. L’advisor deve formulare un’ipotesi finanziaria che sia accettabile dal mercato o in alternativa deve impostare una gara tra i possibili istituti di credito al fine di poter scegliere il migliore per il progetto in questione. In seguito, l’advisor finanziario deve produrre tre documenti di sintesi principali:
- Lo studio di fattibilità del progetto e anche la sua bancabilità, cioè la fattibilità economica-finanziaria (cash flow analysis, sensitivity analysis a analisi di scenario)
- Information memorandum, documento base che contiene tutti gli elementi principali dell’operazione
- Piano con i flussi di cassa del progetto, documento sintetico che riassume tutte le condizioni e i termini del progetto che viene costantemente aggiornato durante la fase successiva del progetto, quella di implementazione.
II. Implementazione dell’iniziativa di progetto
Consiste nella concretizzazione dell’iniziativa iniziale attraverso la sottoscrizione dei contratti e l’attuazione vera e propria del progetto. La sottoscrizione del contratto è l’azione con la quale si dà l’avvio ufficiale alla realizzazione del progetto, dando quindi il via alla costruzione delle opere, all’erogazione dei finanziamenti e monitorando successivamente le opere in costruzione.
Allo stesso tempo però, questa seconda fase è molto delicata perché si protrae per un periodo piuttosto lungo, si può trattare anche di diversi anni, durante i quali non vengono prodotti ricavi. In aggiunta, proprio durante l’implementazione potrebbero verificarsi problemi imprevisti che ostacolino l’entrata in vigore del contratto pregiudicando la realizzazione dell’opera.
18 III. Gestione economica delle opere realizzate
Con questa fase ha inizio l’accettazione delle opere realizzate e la conseguente fase di produzione di beni e/o erogazione di servizi. La gestione operativa dell’opera terminata è direttamente collegata all’incasso dei ricavi e al servizio del debito acceso durante la prima fase.
Questa fase è caratterizzata da un costante monitoraggio da parte delle banche finanziatrici di conti economici del progetto, focalizzandosi sul servizio del debito. Alcune volte le banche possono incaricare società di revisione esterne per il prospetto della situazione finanziaria della società di progetto. Sempre dal punto di vista delle banche, l’operazione di project financing si verifica con il rimborso totale del debito. Per i promotori invece funziona diversamente perché per loro l’operazione continua dato che i flussi finanziari prodotti dalla gestione sono sempre a loro disposizione finché non verrà dismessa l’opera o eventualmente data in gestione ad un secondo soggetto.
Lo strumento della concessione in Italia è quindi usato più frequentemente per la realizzazione di opere di piccolo e medio importo (fino a 50 milioni di euro), come parcheggi, impianti sportivi, scuole, cimiteri e progetti di sviluppo urbano; i settori invece che sono impegnati nella realizzazione di grandi progetti (con importo maggiore di 50 milioni di euro) in PPP sono strade e autostrade, tpl e ospedali.
Nell’anno 2014 si è verificata una importante diminuzione del numero dei bandi di concessione per lavori pubblici, in particolare a causa della diminuzione delle gare svolte con la procedura ex art.144 del Codice e anche per quanto riguarda la numerosità l’andamento è tornato a quello dei primi anni 2000.
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Figura 2 Bandi di concessione di lavori- importo e numero 2002-20147
Tra il 2002 e il 2007 sono state bandite 1495 gare per concessioni di lavori pubblici, di cui : 613 operazioni tramite il procedimento del Promotore, il quale fa parte del nostro
ordinamento nell’art 11 della legge n 415 del 1998, c.d. legge Merloni ter, poi trasposto nell’anno 2006 nell’art 1538
del Codice dei Contratti Pubblici9
882 operazioni tramite la procedura a iniziativa pubblica, evidenziata dall’art.20 della Legge Merloni e trasfuso poi dal 2006 nell’art 14410 del Codice dei contratti pubblici.
7 Fonte: dati DIPE- CRESME
8 L’art. 153 del Codice dei contratti pubblici è approfondito successivamente alle pagg. 24 e
25
9 La procedura del Promotore prima dell’emanazione del d. lgs 11/9/2008, n 152 (c.d. terzo
correttivo del codice dei contratti pubblici) prevedeva una doppia fase di gara, ma i dati riportati esprimono solo la numerosità delle seconde fasi per evitare una duplicazione nel conteggio.
10 Gli artt. che riguardano la disciplina della concessione di lavori pubblici sono approfonditi
20
Figura 3 Concessione di lavori pubblici. numero di progetti banditi 2002-2007. Distinzione tra iniziativa pubblica e iniziativa privata.11
Tra il 2008 e il 2014 invece sono state indette 3353 gare per concessione di lavori pubblici di cui:
709 tramite la procedura ex art. 153 del Codice 2644 con la procedura ex art. 144 del Codice
Negli ultimi sei anni si è riscontrato che la procedura ex art. 153 ha portato a una media stabile di circa 100 gare all’anno, con una leggera diminuzione riguardo al numero di gare bandite; la procedura ex art. 144 invece è stata caratterizzata da una maggiore variabilità registrando una media di circa 380 bandi all’anno. La variabilità della procedura in questione dipende dalle scarse competenze dell’Amministrazione locale nella gestione delle tempistiche di una procedura così complessa, dato che è la P.A. che deve porre la base di gara e quindi redigere il relativo progetto preliminare con gli allegati di PEF e convenzione.
Figura 4 Concessioni di lavori pubblici. Numero di progetti banditi 2008-2014. Procedure ex artt 144 e 153 del Codice12
11 Fonte: dati DIPE- CRESME
21 Prendendo sempre a riferimento lo studio condotto sul campione di riferimento citato sopra, si è potuta analizzare anche la durata media delle concessioni in Italia.
Il Codice dei Contratti pubblici stabilisce che il limite temporale di durata delle concessioni possa essere superato solo dopo una valutazione: del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo rispetto all’importo totale dei lavori e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato. Questi presupposti sono fissati al fine di evitare che la lunga durata della concessione possa creare delle problematiche relative ai principi di concorrenza. La deroga a questo limite temporale è espressa nel comma 8 dell’art. 143 per cui per le nuove concessioni che abbiano un importo superiore al miliardo di euro la durata possa essere stabilita fino a cinquanta anni, come dice il legislatore “ al fine di assicurare il rientro del capitale investito e l’equilibrio economico-finanziario del piano economico finanziario”. Analizzando tutte le opere prese in considerazione, sembra potersi concludere dicendo che il mercato del PPP cerchi di sfruttare appieno le possibilità messe a disposizione dal legislatore riguardo alla durata, mettendo in evidenza che la maggior parte delle concessioni si stabilizza proprio al limite massimo dichiarato possibile.
La durata della concessione è un aspetto fondamentale al fine di garantire il raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario dell’operazione e per questo motivo è un aspetto valutato attentamente in sede di recepimento della Direttiva n.2014/23/UE.
I requisiti stabiliti sono :
La durata della concessione deve essere limitata al fine di evitare preclusioni all’accesso al mercato e restrizioni della concorrenza
Per le concessioni che hanno una durata superiore a 5 anni, la durata dovrebbe essere limitata per il periodo necessario al recupero degli investimenti e per un recupero sul capitale investito dal concessionario
Gli investimenti presi in considerazione sono quelli iniziali e quelli in corso di concessione
La durata massima dovrebbe essere indicata nei documenti di gara, a meno che questa non sia usata come criterio di aggiudicazione del contratto
Il corretto recepimento della Direttiva sulle Concessioni dovrebbe aiutare a comprendere che l’utilizzo della variabile della durata dovrebbe essere correlato con la sostenibilità 12 Fonte: Dati DIPE-CRESME
22 finanziaria dell’operazione, e quindi arrivare alla conclusione che una durata lunga sia concepibile solo nel caso in cui ci sia un’effettiva necessità per la sostenibilità finanziaria dell’investimento. Infatti, una durata considerata “troppo lunga” creerebbe una rendita di posizione per il Concessionario che sottrarrebbe quindi al mercato i servizi connessi alla gestione del progetto realizzato.
Per tutti questi motivi la durata deve necessariamente essere congrua all’effettivo rendimento degli interessi coinvolti sia degli azionisti sia degli istituti di credito.
1.6 I soggetti coinvolti in un’operazione di project financing
La complessità di questo strumento di finanziamento coinvolge diversi soggetti a vario titolo e il successo globale dell’operazione dipende dalla consapevole assunzione da parte di ciascuno di essi delle responsabilità in base ai possibili rischi collegati. I soggetti principali sono quattro :
il promotore13, cioè chi promuove l’iniziativa del project, determina le sue linee di azione e
imposta e gestisce la struttura finanziaria tramite il corretto investimento del capitale di rischio nella società di progetto e il relativo reperimento dei finanziamenti;
la società di progetto o SPV (Special Purpose Vehicle) , vedi artt. 156 e 157 D.lgs. 163/2006,
impresa autonoma rispetto al soggetto promotore che si occupa della gestione dell’operazione di finanziamento del project. Alla SPV è conferito direttamente il capitale di rischio necessario per l’operazione e la società ne assume quindi la responsabilità imprenditoriale; acquisisce il capitale di prestito da terzi finanziatori o da parte di contributi pubblici e si occupa dell’organizzazione dell’attività economica oggetto dell’iniziativa;
l’amministrazione pubblica, soggetto importante nell’uso dello strumento del project per la
realizzazione e gestione di opere pubbliche, ricopre un ruolo fondamentale ma di tipo indiretto, in quanto uno dei presupposti è il contratto di concessione, accordo appunto firmato dalla amministrazione e che regge tutti gli altri accordi stipulati tra privati. Altro ruolo che può assumere è quello di terzo garante quando si impegni a fornire garanzie pubbliche alle obbligazioni contratte dalla società di progetto;
13 Nel caso specifico di un’operazione di project financing, il promotore che attiva il progetto
è il soggetto privato. L’amministrazione, pur giocando un fondamentale ruolo indiretto, non è mai direttamente parte della finanza di progetto, perché considerata un’operazione tra privati.
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i finanziatori, nella maggior parte dei casi si uniscono in un unico pool di istituti finanziatori
composto da: banche private, banche centrali dei Paesi in cui sono localizzati i progetti, istituzioni sovranazionali di aiuto allo sviluppo (World Bank, Banca Europea per gli investimenti, etc). I finanziatori possono svolgere il ruolo di promotori del progetto offrendo la loro attività di consulenza riguardo alla bancabilità del progetto e quindi identificando la proposta migliore dal lato economico-finanziario. Altro ruolo, che può essere ricoperto dai finanziatori , è quello di investitore diretto. Essi possono infatti decidere di sottoscrivere quote del capitale di rischio della società di progetto, assumendo di conseguenza una parte del rischio imprenditoriale del progetto; infine possono anche ricoprire la carica di organizzatori dell’operazione analizzando i contenuti del progetto, i profili manageriali delle persone coinvolte e stilando una previsione dei flussi di cassa.
1.7 Sviluppo del progetto: la struttura della SPV
La creazione di una società di progetto è ritenuta necessaria al fine di un corretto e proficuo utilizzo dello strumento del project financing. Infatti, la SPV è lo strumento per mezzo del quale il finanziamento del progetto separa i rapporti patrimoniali riguardanti il progetto dalle economie esterne ad esso e inoltre dà la possibilità al progetto di essere finanziabile dagli istituti di credito secondo il metodo without recourse.
Le ragioni principali per le quali si decide di dare vita a una SPV quando si sceglie lo strumento del project sono essenzialmente di natura difensiva e positiva. All’interno del finanziamento in oggetto si possono distinguere infatti diverse tipologie di rischi, come per esempio i rischi di progetto, di cui è titolare la società di progetto, e i rischi non di progetto, che invece non appartengono alla società di progetto, la quale anzi deve essere da questi protetta.
Si crea una società di progetto con ragioni difensive quando esistono attività estranee al progetto (in corso o pregresse) ed è quindi possibile incorrere in un rischio di emissione di passività il quale andrebbe direttamente a contaminare il patrimonio della società debitrice del finanziamento del progetto e di conseguenza verrebbe posto a garanzia dei finanziatori il patrimonio intero e il bilancio del debitore. Le ragioni positive della creazione invece, riguardano la possibilità di indirizzare il cash flow della gestione operativa del progetto alla soddisfazione dei creditori seguendo un ordine di priorità come stabilito nel modello finanziario.
24 La forma giuridica che può assumere la società di progetto può essere quella di una srl o quella di una spa. Sono entrambe tipologie di società di capitali, che consentono quindi la limitazione delle responsabilità dei soggetti finanziatori al solo capitale sociale apportato, rendendo quindi possibile il ricorso alla costituzione dei finanziamenti secondo la base del modello without recourse.
Il principio di ring fence14 esprime la possibilità, grazie alla scelta della forma giuridica di
società di capitali per la costituzione della SPV, di separare il patrimonio del promotore e il patrimonio della società di progetto da un punto di vista sia economico sia giuridico. Una SPV è infatti costituita per separare il rischio del progetto ed isolare i relativi flussi di cassa, che sono la principale fonte di rimborso del debito contratto con i finanziatori. Così facendo sono tutelati sia il concessionario, che limita il rischio di progetto ad una società completamente autonoma sotto l’aspetto patrimoniale, sia l’interesse pubblico della realizzazione dell’opera grazie alla flessibilità dello strumento scelto.
Il D.lgs.163/2006 prevede che la SPV diventi la concessionaria subentrando quindi all’aggiudicatario nel rapporto di concessione, ma ciò non significa che avvenga anche la cessione del contratto perché la SPV diventa a tutti gli effetti concessionaria a titolo originario. La società di progetto inoltre può essere costituita in forma totalmente privata, oppure in forma mista con la partecipazione quindi di soggetti sia pubblici sia privati. In questo secondo caso, la pubblica amministrazione assume il ruolo di apportatore di capitale di rischio e allo stesso tempo monitora la realizzazione e la gestione del progetto nell’interesse pubblico.
Nel caso italiano, la maggior parte delle società di progetto segue la forma giuridica di srl, e questa scelta è probabilmente dovuta alla semplicità di organizzazione e al minore impegno richiesto agli investitori rispetto alla forma di spa. La tipologia invece di sapa è usata solo per fini specifici in cui non vengono inclusi progetti che ricorrono allo strumento del project.
1.8 I vantaggi e le criticità del modello di convenzione
I principali vantaggi dell’utilizzo del Project Financing possono essere suddivisi in base al soggetto che viene coinvolto ogni volta, a seconda che si tratti dell’Amministrazione pubblica o del partner privato.
25 Ribadendo il presupposto che il PEF è stabilito che sia “regolatorio”, i vantaggi conseguibili dall’amministrazione consistono appunto nella possibilità di realizzare un’iniziativa che abbia un notevole interesse per la collettività e che allo stesso tempo ne limiti l’impatto sul bilancio pubblico senza assumere né rischio finanziario né rischio di mercato, che appunto dovrebbero essere assunti dal soggetto finanziatore privato. L’amministrazione sfrutta inoltre l’opportunità di perseguire una progettazione di qualità più elevata, in tempi ridotti e con una maggiore efficienza gestionale.
Per quando riguarda il privato invece, che ha la possibilità di limitare l’impatto sul proprio bilancio di un eventuale fallimento del progetto perché considerato come un’entità distinta, ha l’opportunità di accedere a nuovi finanziamenti evitando di peggiorare i suoi indici di indebitamento e di attivare un’elevata leva finanziaria, e infine mette in comune con altre imprese sia pubbliche sia private le competenze e le risorse a disposizione per la realizzazione di progetti innovativi e quindi più rischiosi.
Esistono inoltre aspetti che vanno affrontati con attenzione in ogni PPP per evitare punti critici tipici dello strumento di finanza di progetto.
Nella convenzione è opportuno definire l’accordo esistente tra Amministrazione concedente e finanziatori per regolare l’esercizio del diritto di subentro di finanziatori come concessionari nel rapporto di concessione, e prevedere eventuali inserimenti di soci non graditi.
Per quanto riguarda la revoca della concessione per motivi di pubblico interesse o risoluzioni di fatto del concedente, questa deve essere disciplinata perché l’importo dell’indennizzo spettante al concessionario dovrà tener conto della somma pari al debito già erogato dalla banche finanziatrici e anche del livello della costruzione.
Lo scopo di questo modello di convezione è quello di coniugare l’interesse di due soggetti: da una parte la P.A. che vuole perseguire il pubblico interesse seguendo quanto più possibile i criteri di efficienza, efficacia ed economicità, ma con criteri tipici del mondo privato di cui fanno parte banche e imprese, e dall’altra il partner privato che decide di finanziare il progetto aspettandosi una remunerazione più che congrua da parte dei flussi di cassa derivanti dall’erogazione dei servizi da lui presi in gestione.
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2. LE NOVITA’ PROCEDURALI
2.1 La disciplina della concessione
La concessione dei lavori pubblici è lo strumento giuridico tipo riconducibile al modello del PPP e trova una specifica definizione nell’art.3 comma 11 del Codice mentre una sua peculiare disciplina è dettata agli artt.142 e ss del Codice medesimo.
Proprio l’art.142 al comma 3 stabilisce che alle concessioni di lavori pubblici si applicano le disposizioni del Codice, salvo che non siano espressamente derogate. L’art.143 che recepisce il contenuto dell’art.19, specifica con puntualità la definizione data dal richiamato art.3 comma 11 individuando i criteri di distinzione tra l’istituto trattato e l’appalto di lavori pubblici da una parte e la concessione di servizi dall’altra.
27 La disciplina che regola la concessione di lavori pubblici è stata nel tempo modificata diverse volte da più interventi normativi volti a fronteggiare la crisi economica e a promuovere lo sviluppo e volti anche alla risoluzione delle problematiche per l’accesso al credito e di effettiva esecuzione dei contratti di partenariato pubblico privato, incentivando l’impiego di capitali privati per la realizzazione delle opere pubbliche considerando allo stesso tempo la scarsità delle risorse pubbliche disponibili per gli investimenti.
Lo stesso oggetto della concessione è stato di recente ampliato in riferimento all’art.42 comma 2 lett. B) del decreto legge 6 dicembre 2011 n.201, nel quale è stata introdotta la possibilità di concedere al concessionario anche la gestione economica di opere o parti di
opere in tutto o in parte già realizzate e direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa.
Questa previsione che permette al concessionario di incassare e gestire canoni utili ai fini dell’equilibrio del piano economico finanziario, deve essere letta tenendo presente anche la modifica dell’art.42 al comma 4 sopra nominato. Si prevede qui che durante la gara il concedente possa anche stabilire un prezzo ed eventualmente la gestione economica e funzionale anticipata di opere o parti di opere già realizzate nel caso in cui al concessionario venga imposto di praticare prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della relativa gestione non trascurando la qualità del servizio da prestare. Nel corso degli anni, la normativa nazionale ha subito cambiamenti in modo tale da sostenere sempre più l’intervento pubblico in tali operazioni.
La versione originaria dell’art.19 comma 2 della legge 11 febbraio 1994 n. 09 riconosceva un prezzo in misura non superiore al 50% dell’importo totale delle opere in modo da assicurare al concessionario l’equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione nel caso di “prezzi o tariffe amministrati o controllati”. Questa previsione è stata successivamente modificata in una versione liberalizzata ad opera della c.d legge Merloni-ter, che oltre ad eliminare il limite massimo del 50 per cento, ha eliminato il collegamento tra “prezzo” e modalità di determinazione dei prezzi o delle tariffe riguardanti la concessione passando l’onere della scelta all’amministrazione concedente, ma senza perdere di vista l’obiettivo del raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario.
La novità più rilevante si trova nell’ultimo capoverso del comma 4 dell’art.143 nel quale è scritto che nella determinazione del prezzo incide anche l’eventuale prestazione di beni e servizi da parte del concessionario al soggetto aggiudicatore relativamente all’opera concessa secondo quanto stabilito nel bando di gara e deve essere letta in combinazione con quanto
28 disposto nel comma 9: “le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione
opere destinate alla Pubblica Amministrazione in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l’alea economico-finanziaria della gestione dell’opera”.
Da evidenziare risulta inoltre l’aspetto relativo alla durata del rapporto di concessione posto nell’ottica di garanzia per l’equilibrio economico finanziario dell’operazione. Nel Codice è stabilito che “il superamento del limite di trent’anni può verificarsi solo a causa di una puntuale valutazione del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo ai commi 4 e 5 rispetto al totale dei lavori e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato”. La deroga a questo termine è stata introdotta nell’art.42 del decreto legge n. 201/2011 il quale, collegando anche il comma 8 dell’art.143 ha previsto che per le concessioni di importo superiore a un miliardo di euro la durata può essere stabilita fino a 50 anni “al fine di assicurare il rientro del capitale investito e l’equilibrio economico-finanziario".
2.2 Possibili criticità del rapporto concessorio
Le sopravvenienze sono un aspetto critico in un rapporto di concessione, perché sono fatti o atti che possono incidere sul rapporto contrattuale alterando l’equilibrio iniziale e imponendo quindi la revisione di tale contratto e quella del piano economico finanziario. Numerosi interventi normativi riguardo le sopravvenienze sono stati condotti per stabilire una corretta distribuzione dei rischi tra concedente e concessionario. L’ultimo interevento è quello riportato nell’art.19 comma 1 lett. a) del decreto legge 21 giugno 2013 n.69 che ha deciso di dare importanza a tutte le sopravvenienze capaci di incidere sull’equilibrio del piano economico finanziario, allargando così i casi in cui è necessaria la revisione del piano.
Il legislatore al comma 8 bis prevede che la convenzione debba definire i presupposti e le condizioni di base del PEF per cui le variazioni non imputabili al concessionario qualora modifichino l’equilibrio del piano, comportano la sua revisione.
2.3 Procedure di affidamento di un project financing
La finanza di progetto è disciplinata dall’art.153 del Codice ed è rappresentata come una particolare procedura ad evidenza pubblica con la quale si può stipulare un contratto di concessione di costruzione e gestione. Anche tale procedura ha subito diverse modifiche
29 normative, le quali però non sono riuscite a definire con chiarezza quali siano i compiti dell’Amministrazione concedente per una efficiente e corretta gestione del servizio.
Le procedure di affidamento del project financing sono tre e hanno tutte in comune il fatto di lasciare un ampio margine di discrezione riguardo alla proposta degli aspiranti promotori, non tralasciando però il fatto che la P.A. ha il dovere di predisporre uno studio di fattibilità nel quale spetterà alle imprese definire il quadro progettuale d’intervento.
2.4 Il Terzo correttivo
Il D.lgs.152/2008, nella revisione e nel riordino del D.lgs. 163/2006, ha modificato in modo significativo la normativa che riguarda l’affidamento per la concessione di lavori pubblici mediante la finanza di progetto.
Il Codice, composto da 157 articoli dal 2006 a oggi è stato modificato da 51 disposizioni normative sopravvenute, a cui si sommano anche 18 leggi di conversione che, nella maggior parte dei casi hanno introdotto ulteriori modifiche. Precisamente, 10 dei sopra citati interventi normativi hanno interessate le norme contenute nella Parte II, Titolo III, Capo II (artt. 142-151) e Capo III (artt. 152-160-ter), introducendo 41 modifiche al riguardo.
Le modifiche sono state attuate sia per avere un adeguamento rispetto alle normative europee sul rispetto delle esigenze di concorrenzialità e apertura del mercato, sia per attenuare le critiche da parte delle imprese e degli operatori economici che consideravano l’assetto precedente non idoneo a incentivare l’opera di chi avesse voluto assumere il ruolo di promotore e quindi investire le proprio risorse in un’opera di interesse pubblico.
Nella sua versione originaria il Codice, seppur disciplinasse il contratto di concessione e dedicasse una sezione intera al “Promotore finanziario, società di progetto”, non forniva però una definizione generale dei contratti di partenariato pubblico privato. Questa definizione è stata introdotta solo nel D.lgs. 11 settembre 2008 n.152 recante il terzo “correttivo” del codice, che ha provveduto a inserire il comma 15-ter all’art.3 nell’articolato del Codice.
Il D.lgs. 11 settembre 2008 n.152 ha quindi rivoluzionato il procedimento con il promotore riscrivendo per intero l’art.153 del Codice e abrogando gli artt.154 e 155 così da ridefinire completamente l’iter procedurale del project financing.
In particolare sono state disciplinate le procedure di project financing dividendole in:
Monofase, procedura a iniziativa pubblica con gara unica previo bando e senza prelazione;
30 Bifase, procedura a iniziativa pubblica con gara doppia previo bando e con diritto di prelazione a favore del promotore che era stato espunto dal D.lgs. 31 luglio 2007 n 113 (c.d. Secondo decreto correttivo);
Promotore additivo, procedura a iniziativa privata con gara doppia previo avviso e ad esito alternativo
A seguito delle novità introdotte dal D.lgs. n.152/2008, la finanza di progetto si sviluppa attraverso diverse procedure attivabili sia da parte della stazione appaltante attraverso la pubblicazione di un bando di gara, sia da parte di soggetti privati con formulazione dell’apposito proposta.
Mentre nella procedura a iniziativa pubblica è la P.A. a proporre il progetto avendo le idee ben chiare per quanto riguarda l’opera da realizzare, i tempi e le modalità di esecuzione e cosa altro chiedere per la sua realizzazione, in quella a iniziativa privata l’Amministrazione nella prima fase sceglie il progetto da realizzare tra quelli proposti sulla base delle opere incluse e nella seconda fase deve comprendere le modalità migliori per la sua realizzazione. La P.A. predispone quindi, in questo ultimo tipo di procedura, un mero studio di fattibilità del progetto e della sua programmazione, lasciando un più ampio margine di manovra alla predisposizione delle proposte rispetto a quella che era la normativa previgente.
Il diritto di prelazione a favore del promotore era stato eliminato dall’originaria disciplina del project financing con il Secondo Correttivo (D.lgs.133/2007) perché si riteneva che comportasse delle distorsioni sul mercato. La sua successiva reintroduzione è giustificata dalla scelta di conservare una sorta di posizione vantaggiosa al promotore mantenendo comunque una valutazione di tipo comparativo delle diverse proposte seguendo i principi della concorrenza e ponendo tutti gli interessati sempre sullo stesso livello.
L’elemento comune di base per tutte le procedure che si sono succedute nelle modifiche all’ex art.153 D.lgs.163/2006 è quello di uno studio di fattibilità da porre come riferimento prima di indurre una gara.
Lo studio serve per illustrare le caratteristiche principali dell’opera come: l’importo stimato da sostenere, il valore complessivo dell’investimento, le diverse categorie dei lavori da realizzare e i rischi connessi alla realizzazione del progetto e alla sua gestione; di conseguenza dovrà dimostrare la fattibilità tecnica, economica, amministrativa e finanziaria del progetto. Essendo inoltre utilizzato per incentivare l’inserimento di iniziative negli strumenti di programmazione triennale e nell’elenco annuale, deve quindi essere integrato in modo da individuare gli elementi necessari al fine della gara.
31 L’Amministrazione, ponendo solo a base di gare uno studio di fattibilità, lascia così più margine di azione agli aspiranti promotori ed è per questo motivo che il project financing è definito come una procedura “a iniziativa privata”, considerando l’impulso per la realizzazione dei lavori derivante da coloro definiti come “soggetti proponenti” dal Codice e non più dall’Amministrazione stessa. L’unico vincolo, è il fatto che i lavori pubblici o di pubblica utilità devono essere inseriti nella programmazione triennale e secondo l’art.128 del Codice anche negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice.
La nuova fattispecie della disciplina che si trova al comma 19 della legge 12 luglio 2011, è divisa in due fasi procedurali e inizia con la presentazione all’Amministrazione aggiudicatrice di una proposta per la realizzazione di lavori in concessione da parte degli operatori economici, trattandosi di lavori pubblici non inseriti nella programmazione triennale di cui all’art.128 del Codice o negli strumenti di programmazione sopra detti. Tale proposta non può più presentarsi solo con uno studio di fattibilità, ma deve essere aggiunto un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un PEF asseverato da un istituto di credito o da una società di servizi costituita dall’istituto di credito e iscritta nell’elenco degli intermediari finanziari o da una società di revisione, e infine la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. L’amministrazione provvederà dunque a valutare il pubblico interesse della proposta a lei presentata potendo richiedere al proponente eventuali modifiche necessarie per l’approvazione. Il progetto preliminare approvato è quindi posto a base di gara per l’affidamento della concessione e il proponente prende il nome di promotore all’interno della gara stessa. L’amministrazione potrà chiedere ai concorrenti di apportare alcune modifiche al progetto, specificando però che il promotore ha la facoltà di esercitare il diritto di prelazione.
La procedura fin qui illustrata evidenzia la complessità di un meccanismo di affidamento di opere e lavori nelle quali corrispondano i bisogni dell’amministrazione e la finanziabilità attraverso capitali privati. L’iniziativa in oggetto è quindi definita come un’iniziativa privata nella fase progettuale ma anche durante la creazione stessa, durante la quale il privato si prende l’incarico di essere promotore della valutazione di pubblica utilità dell’opera.
