2. LE NOVITA’ PROCEDURALI
2.5 Nuovo Codice degli Appalti
Il Nuovo Codice degli Appalti è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 19 Aprile 2016 con D.lgs50/2016. Si tratta dell’attuazione delle direttive comunitarie 23, 24 e 25 del 2014 in materia di regolamento di: contratti di concessione, procedure di appalto degli enti erogatori in alcuni settori specifici, appalti pubblici, servizi e forniture.
Sono entrati in vigore dal 20 Aprile:
1) L’aggiudicazione con l’offerta economica più vantaggiosa15; il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è descritto nell’art.95 sui criteri di aggiudicazione dell’appalto specificamente al comma 2. Le stazioni appaltanti infatti, “rispettando i principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione dell’appalto e all’affidamento dei concorsi di progetto e di idee basandosi sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita”. Di seguito al comma 4 art.195 sulle procedure di aggiudicazione del contraente generale, Titolo III contraente generale, sono elencati i criteri in base ai quali è individuata un’offerta ritenuta economicamente vantaggiosa in aggiunta a quelli sopraesposti nell’art.95 :
a) Valore tecnico ed estetico delle varianti b) Tempo di esecuzione
c) Costo di utilizzazione e manutenzione
d) Maggiore entità, rispetto a quella prevista dal bando, del prefinanziamento che il candidato è in grado di offrire
e) Ogni ulteriore elemento individuato in relazione al carattere specifico delle opere da realizzare
2) Il divieto di appalto integrato, ovvero una gara di appalto che abbia ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori. Nel Nuovo Codice degli Appalti, al capo II procedure di scelta del contraente per i settori ordinari, art.59 (scelta delle procedure), comma 1 è espresso chiaramente il divieto di ricorso all’affidamento congiunto della progettazione ed esecuzione dei lavori. Nella norma però, sono esclusi i casi di :
a) Affidamento a contraente generale
33 b) Finanza di progetto
c) Affidamento in concessione d) Partenariato pubblico privato e) Contratto di disponibilità
3) Il limite del 30% al subappalto: “costituisce subappalto qualsiasi attività avente a oggetto attività del contrato di appalto ovunque espletate che richiedano l’impiego di manodopera[…] l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”16
4) La cancellazione dell’incentivo del 2% degli importi a base di gara ai progettisti interni alla Pubblica Amministrazione. L’Anac17 sancisce che nel caso di ricorso alla progettazione interna non possa essere applicata l’incentivazione sopra detta in quanto espressamente vietata dalla legge delega 11/2016 (secondo il criterio stabilito nell’art.1 comma 1 lettera oo), affermando il principio recepito dal comma 2 dell’art 113 del Nuovo Codice. Il bonus in questione passa alle attività di programmazione delle spese, controllo delle procedure di gara, direzione dei lavori e collaudi svolti dai dipendenti pubblici. L’80% di queste somme sarà ripartito tra il responsabile del procedimento e i suoi collaboratori, ma saranno esclusi i dipendenti con carica dirigenziale; i premi comunque non potranno superare il 50% dello stipendi lordo annuo. L’altro 20% sarà invece destinato all’acquisto di beni, strumenti tecnologici e miglioramento delle banche dati.18
L’art.37 del nuovo codice predispone che le stazioni appaltanti che non hanno la necessaria qualificazione prevista dall’art. 38 debbano acquisire forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza o mediante apposita aggregazione con una o più stazioni appaltanti che abbiano la qualificazione richiesta; non tutte le amministrazioni possono quindi bandire gare pubbliche. Questo punto è un elemento innovativo rispetto al passato, e rende possibile che il rapporto fra amministrazione e operatore economico si svolga su un stesso livello e poggi su contratti chiari e trasparenti in cui siano ben definite le reciproche prestazioni e le tempistiche di svolgimento dei lavori.
La nuova disciplina introdotta dal codice degli appalti sta creando però alcune problematiche procedurali, come per esempio lo stallo in corrispondenza dell’attesa dell’entrata in vigore delle nuove norme.
16 Titolo V esecuzione, Art.105 comma 2 17 Autorità Nazionale anticorruzione
18 La Corte di Conti ha comunque stabilito che il bonus del 2% debba essere riconosciuto alle
34 Il mercato dei lavori pubblici soffre la mancanza di nuove procedure, quindi le imprese edili che lavorano con la pubblica amministrazione si trovano davanti a un “vuoto” in materia di libera concorrenza. Il nuovo codice vuole combattere l’aumento dei costi e dei tempi di lavoro in corso d’opera e i tempi troppo lunghi della programmazione dando centralità al progetto, alla legalità, alla qualificazione delle stazioni appaltanti e delle imprese.
In base all’art.201 del Codice, le Regioni potranno partecipare nel prendere decisioni riguardo all’adozione di strumenti di pianificazione e programmazione, principalmente per l’individuazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese; sono proprio questi enti che meglio conoscono l’effettivo bisogno di infrastrutture nel territorio, senza trascurare il fatto però che con la riscrittura dell’art.117 della Costituzione da parte della riforma costituzionale, il governo delle infrastrutture e del territorio è di competenza dello Stato e quindi il contributo regionale sarà solo una piccola parte del tutto. Le Regioni quindi dovrebbero poter esprimere le loro ragioni senza provocare ritardi nella programmazione e realizzazione delle opere strategiche.
Il D.lgs.50/2016 è stato detto essere in vigore dal 20 Aprile dopo essere stato approvato definitivamente dal Consiglio dei Ministri, con l’applicazione delle nuove regole gradualmente e solo per i bandi pubblicati dal 20 Aprile 2016, mentre per tutti i bandi pubblicati fino alla data precedente continua ad applicarsi il vecchio codice così come per i contratti e per le regole che disciplinano gli appalti.
La principale novità consiste nell’abrogazione parziale e differita del Regolamento n.207/2010 contenente le modalità di attuazione del vecchio Codice, rispondendo così alle richieste di aggiornamento graduale da parte del Consiglio di Stato, rispetto alle nuove opere da realizzare. Mentre il vecchio codice (D.lgs.163/2006 con tutte le successive modifiche) è stato abrogato immediatamente con la pubblicazione di quello nuovo sulla Gazzetta Ufficiale, il regolamento in questione n.207/2010 rimarrà in vigore fino a data da definirsi fino a che non verranno attuati mano a mano i nuovi atti attuativi.
Le parti del regolamento ancora in vigore riguardano il settore dei lavori pubblici e i lavori sui beni culturali, quindi:
- La figura del responsabile di procedimento - La progettazione e la verifica dei progetti
- Lo schema di contratto e il capitolato riguardo agli appalti di lavori
- Il sistema di qualificazione e i requisiti per gli esecutori dei lavori e la vigilanza sugli stessi
35 - La contabilità e il collaudo dei lavori
2.5.1 Le novità più rilevanti
Le novità più rilevanti consistono all’interno del Nuovo Codice sono di seguito illustrate:
Il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa diventa quello preferenziale per la scelta del contraente idoneo a svolgere l’opera ed è stato reso obbligatorio per i progetti in cui è fondamentale l’utilizzo della manodopera (es. servizi di pulizia, servizi sociali e assistenziali, ristorazione ospedaliera e servizi scolastici). La soluzione più vantaggiosa dovrà esser valutata in termini di costi e benefici per la collettività
E’ stato posto al centro della riforma del nuovo codice il principio di qualificazione delle stazioni appaltanti, dato che con l’aumento del livello di qualificazione della stazione appaltante, essa avrà una maggiore possibilità di aggiudicarsi le opere prendendo in considerazione anche quelli di maggiore rilevanza
l’art. 22 introduce il concetto della trasparenza nella partecipazione dei portatori di interesse, reso obbligatorio per le grandi opere infrastrutturali aventi un rilevante impatto sull’ambiente, sulle città e sull’assetto del territorio
E’ introdotto il concetto di rating di impresa, che attraverso l’analisi di indici quantitativi e qualitativi giudicano i procedimenti comportamentali dell’operatore, facendo riferimento al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione delle opere stabilite nel contratto
Nell’art.180, il contratto di partenariato pubblico-privato è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti e dei costi sostenuti dall’operatore economico per l’esecuzione dei lavori dipenda effettivamente dalla fornitura del servizio o dall’utilizzabilità dell’opera e dal volume dei servizi erogati.
E’ al comma 6 di questo articolo che è introdotto un elemento che è ritenuto in grado di poter ostacolare in modo significativo lo sviluppo dei nuovi investimenti in PPP, specialmente nel settore sanitario. Si trova scritto infatti che il valore massimo di contributo a fondo perduto è previsto che non superi il 30% del valore dell’investimento comprensivo degli oneri di finanziamento (capitalizzati): “l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica
36 amministrazione, non può essere superiore al 30% del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”.