UNIVERSITÀ DI PISA
DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA
CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN GIURISPRUDENZA
TESI DI LAUREA
IL DIRITTO DEL MINORE AD AVERE UNA FAMIGLIA:
OMOGENITORIALITÀ E ADOZIONE IN UNA
PROSPETTIVA DI DIRITTO COMPARATO
Candidato: Relatore:
Francesca Rotondo Prof.ssa Valentina Calderai
INDICE
ABSTRACT ……… 7
CAPITOLO I : IL MODELLO SOCIALE E NORMATIVO DI FAMIGLIA: DALLA TRADIZIONE AI GIORNI NOSTRI …. 8 1. Le nuove famiglie e il fenomeno della omogenitorialità : introduzione al problema ………. 9
2. Definizione tradizionale di famiglia ……….. 14
3. L’evoluzione della nozione di famiglia nel mondo occidentale e i problemi contemporanei ………18
4. La riforma della filiazione del 2012 - 2013 e il nuovo status unico di figlio ……… 22
5. Considerazioni empiriche sul riconoscimento dell’adozione per le coppie omosessuali ……… 28
6. I riferimenti agli studi scientifici da parte della giurisprudenza italiana ed internazionale ………32
6.1 La giurisprudenza italiana ………. 32
6.2 La giurisprudenza internazionale ……….. 36
6.3 Conclusioni ………. 41
CAPITOLO II : ADOZIONE E OMOGENITORIALITÀ: LA PROSPETTIVA DEL DIRITTO ITALIANO E DEL DIRITTO CONVENZIONALE ………..43
1. La legge n. 184 del 1983: evoluzione dell’istituto dell’adozione ………43
1.1. Dal codice civile alla prima legge sull’adozione ……….. 44
1.2 La legge n. 183 del 1984 : l’adozione piena e l’adozione in casi particolari ………..46
1.3 L’adozione internazionale e la trascrizione in Italia delle adozioni pronunciate all’estero ……….49
2. Profili problematici della legge 184 : l’inadeguatezza rispetto
ai mutati modelli familiari ………..54
3. Primo accenno alla giurisprudenza italiana in tema di adozione in casi particolari ………56
4. Il canone della imitatio naturae e l’esclusione delle coppie omosessuali dall’accesso all’adozione ………. 58
5. La discussione in sede di Assemblea Costituente e l’origine dell’art. 29 Cost. ……….61
6. L’art. 29 Cost : il problema del matrimonio omosessuale …..65
7. Dal matrimonio alla filiazione : la relazione tra art. 29 e 30 Cost. e la filiazione omosessuale nell’ambito costituzionale ….71 8. Interpretazione evolutiva dell’art. 30 Cost : il nesso diretto tra procreazione e responsabilità genitoriale ……….. 77
9. Esiste un diritto all’adozione? Considerazioni su un diritto all’adozione per le coppie omosessuali ………..79
10. Analisi della omogenitorialità in un’ottica costituzionale e di diritto convenzionale ………..83
11. Il particolare caso della maternità surrogata ……….85
11.1 Introduzione al problema: la giurisprudenza italiana rilevante ………..85
11.2 La giurisprudenza della Corte di Strasburgo ……….90
11.3 Alcune considerazioni dottrinali ……….92
11.4 Conclusioni ……….97
12. Lo stralcio della stepchild adoption e l’assenza di una disciplina dell’adozione per le coppie omosessuali: possibili soluzioni interpretative ……….101
12.1 La discussione in Parlamento ed il testo definitivo della legge sulle unioni civili: le problematiche connesse …………101
12.2 Prospettive interpretative de jure condito ………104
12.2.1 L’interpretazione maggioritaria ……….104
12.2.2 Un’interpretazione alternativa ……….. 107
13. Accenni di tutela multilivello dei diritti fondamentali: il ruolo della CEDU nell’ordinamento italiano ……….110
14. Best interest of the child ed altri principi fondamentali nella
giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo …..113
14.1 Art 8 CEDU: La tutela della vita familiare in relazione alla coppia ……….. 113
14.2 (Segue) La tutela della vita familiare in relazione ai figli 115 15. La giurisprudenza della Corte di Strasburgo in tema di adozione ………118
15.1 Il riconoscimento della possibilità di adottare in capo ai single… ………118
15.2 (Segue)… e in capo alle coppie omosessuali ………….. 123
15.3 Considerazioni conclusive ………129
CAPITOLO III : PROSPETTIVA DI DIRITTO COMPARATO. IL RICONOSCIMENTO DELL’ADOZIONE PER LE COPPIE OMOSESSUALI IN EUROPA ………131 1. Francia ………..131 2. Germania ………..140 3. Inghilterra ……….147 4. Spagna ………..154 5. Conclusioni ………..165
CAPITOLO IV : L’ADOZIONE NELL’INTERPRETAZIONE GIURISPRUDENZIALE : LA PROGRESSIVA APERTURA ALL’OMOGENITORIALITA’ ……….168
1. L’evoluzione giurisprudenziale in tema di adozione ………168
2. La questione della manifesta contrarietà all’ordine pubblico ed il necessario bilanciamento con il rispetto del preminente interesse del minore. Le fonti di riferimento ed alcune premesse concettuali ………171
3. (segue) I singoli casi di specie ………. 177
3.1 Ordinanza del Tribunale di Bologna 10 Novembre 2014 e Corte Costituzionale n. 76/2016 ……….. 177
3.2 Corte d’Appello di Torino 4 Dicembre 2014 ………..180
3.3 Corte di Cassazione n. 19599/2016 ……….. 182
3.4 Corte d’Appello di Milano 16 Ottobre 2015 ………. 185
3.5 Tribunale di Napoli 6 Dicembre 2016. Corte d’Appello di Milano 28 Dicembre 2016 ………187
3.6. Corte d’Appello di Trento 23 Febbraio 2017 ………189
3.7 Tribunale dei Minorenni di Firenze 8 Marzo 2017 ………192
4. Ratio dell’adozione in casi particolari e origini dell’interpretazione estensiva dell’art. 44, lett. d), l. 184/1983 194 5. Il leading case : Tribunale dei Minorenni di Roma 30 Luglio 2014, n. 299 ………..196
6. Consolidamento del nuovo orientamento giurisprudenziale. TM Roma 23 e 30 Dicembre 2015 ……….. 200
7. Un tassello importante: Corte di Cassazione, sentenza n. 12962 del 2016 ………202
8. Le reazioni contrastanti in giurisprudenza e in dottrina ….. 204
9. Una proposta dottrinale particolare : lettura estensiva dell’art. 44, lett. b), l. adoz. ed eventuale questione di legittimità costituzionale ………206
10. La sentenza n. 261 del 2016 del Tribunale di Milano : regressione o progresso? ……….208
11. La reazione: Corte d’Appello di Milano 9 Febbraio 2017 210 12. Tenuta costituzionale dell’art. 44, comma 1, lett. b), L. n. 184/1983 in una prospettiva comparata : BverfG 19 Febbraio 2013 ………..213
CONCLUSIONI ……….. 219
BIBLIOGRAFIA ………..227
GIURISPRUDENZA ………234
INDICE DELLE DISPOSIZIONI LEGISLATIVE ………….237
ABSTRACT
Questa tesi si propone di dimostrare come l’omogenitorialità non risulti pregiudizievole per il minore ma anzi, in determinate circostanze, possa garantire il suo maggior interesse. L’analisi muove innanzitutto dalla constatazione del continuo evolversi della realtà sociale, all’interno della quale la famiglia cambia progressivamente i propri connotati. Il modello di famiglia tradizionale, basato sul matrimonio tra due persone di sesso diverso, ha lasciato il posto a nuovi modelli familiari, che variano al loro interno per composizione, natura e orientamento sessuale. Infatti, oggigiorno si assiste ad una sempre maggiore instabilità del vincolo coniugale, tale da incrementare il formarsi di nuove famiglie (c.d. famiglie ricostituite), connotate da una particolare complessità dei rapporti, sia giuridici che sociali, che si formano al loro interno. In tale contesto, ciò che preme maggiormente è osservare come il fenomeno della genitorialità si atteggi nei confronti delle coppie omosessuali. Esse possono essere formate sia da soggetti che provengono da precedenti relazioni eterosessuali, portando spesso con sé figli nati da precedenti matrimoni, che da individui che formano un’unione ex novo, perseguendo un progetto condiviso di genitorialità. Attraverso un’analisi dell’attuale disciplina dell’adozione e della filiazione nel suo complesso, a partire dai principi costituzionali e passando per una ricognizione dell’evoluzione normativa in materia, si cercherà di ottenere un quadro chiaro della cornice giuridica italiana entro la quale ci si trova ad operare. Il lavoro proseguirà nell’analisi della materia in una prospettiva comparata, coinvolgendo alcuni tra i Paesi europei che più si avvicinano all’Italia per valori e radici culturali. L’osservazione delle soluzioni normative adottate da Paesi a noi vicini, nonché a livello internazionale, attraverso un attento studio della giurisprudenza della Corte Edu, si propone di fornire nuove chiavi di lettura per contestualizzare e poter osservare con occhio critico le scelte portate avanti dal nostro legislatore. Infine, un’approfondita disamina dell’evoluzione giurisprudenziale in materia permetterà di valutare se il tentativo dei giudici italiani di sopperire all’inerzia legislativa abbia portato a degli esiti positivi e, soprattutto, coerenti con il dettato costituzionale.
CAPITOLO I
IL MODELLO SOCIALE E NORMATIVO DI
FAMIGLIA: DALLA TRADIZIONE AI GIORNI
NOSTRI
1. Le nuove famiglie e il fenomeno dell’omogenitorialità : introduzione al problema.
La società contemporanea guarda alla famiglia ed alla sua evoluzione come ad un fenomeno estremamente complesso, frutto di dialogo e compromesso, nonché istituto fulcro di ogni comunità.
Negli ultimi decenni abbiamo assistito al passaggio da una visione tradizionale di famiglia, intesa come nucleo che unisce i coniugi in un vincolo indissolubile e come unico contesto all’interno del quale dar vita ad una prole legittima, all’affermazione di un nuovo modello : la famiglia omosessuale.
Questa tesi si propone di dimostrare come le coppie omosessuali siano altrettanto capaci di crescere ed educare dei figli quanto quelle eterosessuali e come sia pertanto fondamentale riconoscere a tali soggetti il diritto alla procreazione e al rispetto della vita familiare. Per giungere a tale conclusione, è stato necessario osservare le dinamiche di un tema particolarmente complesso ed effettuare un’analisi dettagliata di tutte le sue sfaccettature, al fine di comprendere se in Italia sia prospettabile una soluzione alternativa da parte della giurisprudenza, o se l’unica possibilità sia quella di un intervento legislativo che ponga una soluzione definitiva ed univoca al problema.
Pertanto, partendo dallo studio della famiglia tradizionale e della sua evoluzione, si è analizzato il cambiamento dei valori di riferimento e si è valutato come essi siano eventualmente conciliabili con l’impianto giuridico del nostro ordinamento. Si è tenuto inoltre conto degli sviluppi giurisprudenziali nazionali ed internazionali ma, soprattutto, delle specificità interne al nostro Paese.
Nell’affrontare l’argomento, si è partiti dalla constatazione che non esiste un’unica tipologia di famiglia, essendo più corretto parlare di
famiglie, poiché molte sono le variabili che ricevono ormai
accettazione sociale e giuridica, anche se non tutte allo stesso modo. Si può infatti riscontrare la costruzione di una gerarchia valoriale, in
primis a livello costituzionale, poi confermata dalla stessa Consulta e
dalla giurisprudenza di merito italiana, per quanto riguarda i tipi di unione meritevoli di maggiore o minore tutela da parte dell’ordinamento.
Innanzitutto, è necessario analizzare la situazione delle coppie omosessuali, le quali solo recentemente hanno ricevuto un parziale riconoscimento da parte del legislatore, dovendo spesso ad esso sostituirsi la giurisprudenza, che ha cercato in numerose occasioni di sopperire all’inerzia del nostro Parlamento.
La legislazione di riferimento è la l. n. 76 del 2016, che disciplina le unioni civili e le convivenze, essendo le prime esclusivamente riservate alle coppie same sex, mentre le seconde alle coppie di fatto eterosessuali. Questo è sicuramente un intervento normativo rilevante all’interno di un Paese come il nostro, condannato più volte dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per il ritardo nella previsione di una disciplina a tutela di queste nuove unioni . Nonostante ciò, emerge ad 1
un’analisi più approfondita come il legislatore italiano sia ancora influenzato dal paradigma tradizionale di famiglia, intesa come rapporto fondato sul matrimonio tra un uomo ed una donna. A dimostrazione di ciò, è sufficiente osservare come non vengano previsti nella l. 76 né il dovere di fedeltà, né quello di collaborazione tra i partners di un’unione civile, lasciando percepire un pregiudizio nei confronti degli omosessuali, reputati soggetti non capaci di instaurare un legame di coppia solido e duraturo.
Inoltre, come la stessa Corte Costituzionale ha più volte ribadito , e 2
come la stessa legge n. 76/2016 riprende al comma 1, le unioni omosessuali sono sì riconosciute come degne di tutela e protezione giuridica, ma solo in quanto formazioni sociali, così come previsto dall’art. 2 Cost.; al contrario, la famiglia, intesa come “società
naturale fondata sul matrimonio”, è solo quella eterosessuale e viene
Si veda da ultimo il caso Oliari e altri c. Italia del 2015.
1
Si fa riferimento alle sentenze n. 138/ 2010 e n. 162/2014.
ritenuta degna di una maggiore tutela all’interno di un articolo specifico della nostra Carta Costituzionale, l’art. 29.
Pertanto, essendo il diritto di accesso al matrimonio nel nostro Paese riconosciuto solo alle coppie formate da due persone di sesso diverso, ne consegue che una coppia omosessuale non possa in alcun modo rientrare nella tutela riconosciuta ai coniugi dal suddetto articolo. Questo è uno dei numerosi motivi di malcontento conseguenti alla l. 76/2016, laddove si distinguono prevalentemente due posizioni : da un lato, chi considera questo intervento come un passo fondamentale e di buon auspicio per future riforme; dall’altro chi invece ritiene che l’unico modo per ottenere la piena equiparazione sia quello di permettere l’accesso al matrimonio anche alle coppie omosessuali . 3
A riguardo, è necessario ricordare come l’art. 29 sia frutto di un compromesso tra la componente cattolica e quella laica presenti all’interno dell’Assemblea Costituente e del Parlamento nel periodo della redazione della Costituzione. In seguito ad un lungo dibattito, si giunse al riconoscimento della famiglia come istituto complesso: per un verso, società naturale preesistente allo Stato, dovendo la Repubblica limitarsi a operare un riconoscimento della stessa, abdicando alla propria sovranità normativa ; per un altro, come luogo 4
preposto alla promozione della personalità dell’uomo, in quanto formazione sociale qualificata ex art. 2 Cost. . 5
La definizione laconica di famiglia all’interno dell’art. 29 ha portato a diverse interpretazioni dello stesso concetto e della possibilità di estenderlo o meno anche alle coppie omosessuali.
Inoltre, tra le principali novità del diritto di famiglia intervenute negli ultimi anni, rileva ai fini di questa tesi l’emergere del fenomeno dell’omogenitorialità. Partner dello stesso sesso hanno in effetti manifestato il proprio desiderio di diventare genitori in seguito al
MARELLA, M.R., Qualche notazione sui possibili effetti simbolici e
3
redistribuivi della legge Cirinnà, in Rivista Critica del Diritto Privato, 2016,
II, 231 ss.
RENDA, A. Il matrimonio civile. Una teoria neo-istituzionale, Milano,
4
2013, 34 Ivi, 37
progressivo riconoscimento giuridico a livello internazionale delle unioni civili o del matrimonio per le coppie same sex.
Tale fenomeno appare particolarmente complesso poiché, nonostante la sempre maggiore accettazione sociale delle unioni tra persone dello stesso sesso, appaiono ancora diffusi numerosi pregiudizi circa l’idoneità di un soggetto omosessuale ad allevare un figlio. In effetti, in molte occasioni è stato manifestato il timore che possa essere alterato il corretto sviluppo psico-fisico di un minore, se cresciuto all’interno di una famiglia omosessuale.
Emblematico è il fatto che il d.d.l Cirinnà, all’art 5, proponesse una riforma dell’adozione, introducendo all’art 44, comma 1, lett. b), l. 184/1983 la possibilità di adozione del figlio del coniuge anche per il
partner di un’unione civile e che tale possibilità sia stata rigettata in
sede di dibattito parlamentare. Tale articolo intendeva recepire a livello legislativo i risultati ermeneutici cui erano pervenute le corti di merito italiane ed internazionali nel riconoscere l’adozione del figlio del
partner, attraverso un’interpretazione estensiva - nel caso italiano -
dell’art 44, comma 1, lett d) della l. 184 . 6
Al momento perciò, per i cittadini italiani che vogliano ottenere il riconoscimento della c.d. stepchild adoption, l’unica soluzione è il ricorso giudiziale in conformità con le indicazioni della stessa l. 76/ 2016, la quale ha rimesso ai giudici la risoluzione dei singoli casi concreti attraverso la c.d. clausola di salvaguardia prevista all’art 1, comma 20 . 7
D’altronde, l’adozione coparentale non è l’unica ipotesi di cui è necessario occuparsi, dal momento che le nuove possibilità di procreazione artificiale hanno dato vita ad innumerevoli problematicità. Si parla sia di procreazione medicalmente assistita (PMA) che di maternità surrogata (o gestazione per altri, GPA), due nuove tecniche che impongono l’analisi di alcune questioni giuridiche di rilevanza primaria, quali lo status del bambino nato attraverso tali tecniche e il dubbio sul soggetto cui attribuire la genitorialità dello
AZZARRI, F., "Unioni civili e convivenze (dir. civ.)”, in Enciclopedia del
6
diritto, 2017, X , 25
Art.1, comma 20, ultima parte, l. 76/2016: “si fa salvo quanto previsto e
7
stesso . Mentre la PMA ha ottenuto riconoscimento in Italia , la 8 9
maternità surrogata è ancora vietata; come conseguenza, numerose coppie same sex si trasferiscono temporaneamente all’estero, in Paesi che riconoscono a chiunque l’accesso a tali strumenti, salvo poi tornare in Italia allo scopo di richiedervi la trascrizione dell’atto straniero di adozione. Di fronte al frequente rifiuto opposto dagli ufficiali di stato civile interpellati, tali coppie adiscono le vie legali chiedendo il riconoscimento in via giurisprudenziale.
Si è creata così negli ultimi anni una discrepanza tra l’interpretazione tendenzialmente evolutiva delle corti italiane, adeguatesi alla giurisprudenza internazionale, e la grande lacuna legislativa, che ha portato a sua volta ad un’anomalia nel funzionamento del nostro ordinamento. Non a caso, è la Corte Cost. con la sent. 162 del 2014, e non il legislatore, a sostenere che la scelta di formare una famiglia con dei figli costituisca espressione della libertà di autodeterminarsi, riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost poiché attinente alla sfera privata e familiare . Inoltre, nella stessa sentenza, la Consulta afferma come 10
attraverso la preclusione del diritto ad avere figli si leda anche il fondamentale diritto alla salute dei soggetti interessati, venendo in considerazione anche la tutela dell’art 32 Cost . 11
Parlando perciò di un vero e proprio diritto alla procreazione costituzionalmente garantito, non sembra chiara la ratio sottesa all’esclusione delle coppie omosessuali, profilandosi anzi un
Oltre, naturalmente, a considerazioni relative ai termini in cui sia possibile
8
lo sfruttamento del corpo della donna che si presta a portare a termine la gravidanza, nonché all’ammissibilità di un accordo che imponga a tale donna di interrompere ogni relazione con il bambino dal momento immediatamente successivo alla nascita.
Parliamo della l. 40/2004 sulla PMA e della sent. Corte Cost. 162/2014 che
9
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art 4, co. 3 di tale legge, nella parte in cui prevede il divieto di ricorso alle tecniche di PMA di tipo eteronomo, qualora sia stata diagnostica una patologia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili. Tuttavia, tale possibilità continua a rimanere esclusa per le coppie omosessuali.
NOCCO, A., Corte Costituzionale italiana Cedu e famiglie “altre”, Rights
10
on the move - Raimbow families in europe. Proceedings of the Conference, Trento, 2014, 343 e ss.
Ivi, 349
pregiudizio ingiustificato che potrebbe essere oggetto di una questione di illegittimità costituzionale.
Si può trovare conferma di questa considerazione osservando i principi fondamentali riconosciuti a livello internazionale ed europeo attraverso la Convenzione EDU e le sentenze della sua Corte, le numerose convenzioni sulla tutela del fanciullo - tra cui spiccano la Convenzione di New York del 1989, ratificata in Italia con l. 27 maggio 1991, n. 176 e la Convenzione di Strasburgo del 1996, ratificata in Italia con l. 20 marzo 2003, n. 77 - e la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, stipulata a Nizza nel 2000. In particolare, è necessario fare riferimento agli artt. 8, 12 e 14 della CEDU, che riconoscono rispettivamente: il diritto al rispetto della vita privata e familiare; il diritto per l’uomo e la donna di sposarsi e formare una famiglia; il divieto di discriminazione in base a orientamenti sessuali, culturali o religiosi.
La stessa Corte Edu ha fornito una nuova interpretazione di tali articoli, soprattuto a partire dalla sentenza Schalk e Kopf c. Austria, del giugno 2010, con la quale ha chiarito che il diritto di sposarsi non può essere considerato in assoluto come un diritto riservato alle sole coppie eterosessuali, sebbene la mancanza di un ampio consenso da parte degli Stati aderenti alla Convenzione lasci ampio margine di apprezzamento ai singoli Stati . L’interpretazione di Strasburgo ha 12
subito evoluzioni notevoli nel corso degli anni, pronunciandosi per la prima volta nel 2013, con la sentenza X e altri contro Austria, sul riconoscimento dell’adozione ad una coppia omosessuale, entrando in considerazione nel caso soprattutto gli artt. 8 e 14 CEDU.
Infine, degna di considerazione risulta la recente riforma sulla filiazione, intervenuta con l. n. 219 del 2012, la quale ha finalmente eliminato ogni differenza di stato civile tra figli nati dentro o fuori al matrimonio, modificando i relativi articoli del codice civile e allineandosi alla previsione dell’art. 30 Cost. . Tale riforma concede 13
Ivi, AZZARRI, F. (2017), 27
12
L’art. 30 Cost. prevede al comma 1 il dovere e diritto dei genitori di
13
mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio e al comma 3 che la legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale compatibile con i diritti dei membri della famiglia
alcuni spunti di riflessione di notevole importanza ai fini di questa tesi, poiché sgancia definitivamente la disciplina della filiazione dal collegamento necessario all’istituto matrimoniale; riconosce anzi come, in virtù del principio primario del superiore interesse del minore, la presenza del vincolo matrimoniale tra i genitori non possa condizionare il tipo e la qualità di diritti che scaturiscono dallo status di figlio, dal momento che il matrimonio è una libera scelta dei genitori che non coinvolge i figli e non può comportare conseguenze per loro pregiudizievoli . 14
Alla luce degli elementi appena presentati, è necessario partire dunque dalle origini per comprendere a pieno la realtà nella quale ci troviamo.
2. Definizione tradizionale di famiglia
Il significato del termine “famiglia” è da sempre oggetto di dibattito tra gli studiosi, dal campo giuridico a quello sociologico e psicologico . 15
Concentrandoci in primis sull’aspetto sociologico, autorevoli studiosi hanno descritto tale istituzione come in continua evoluzione.
Il modello più antico è infatti quello di famiglia intesa non solo come gruppo domestico, ma soprattutto come impresa : produttiva, finanziaria e politica; tipico modello di famiglia occidentale fino al secolo scorso è quella “patriarcale”, caratterizzata da una proprietà collettiva e indivisa, dalla presenza di numerosi componenti e da una
GRAZIOSI, A., Una buona novella di fine legislatura: tutti i “figli” hanno
14
eguali diritti, dinanzi al tribunale ordinario, in Famiglia e diritto, 2013, III,
263
Il Dizionario definisce la famiglia come “comunità umana, diversamente
15
caratterizzata nelle varie situazioni storiche e geografiche, ma in genere formata da persone legate fra loro da un rapporto di convivenza, di parentela, di affinità, che costituisce l’elemento fondamentale di ogni società, essendo essa finalizzata, nei suoi processi e nelle sue relazioni, alla perpetuazione della specie mediante la riproduzione […] Sotto l’aspetto antropologico e sociologico, la famiglia si definisce come gruppo sociale caratterizzato dalla residenza comune, dalla cooperazione economica, e dalla riproduzione”. TRECCANI, “Famiglia” in Vocabolario online.
grande solidità . Tuttavia, la presenza di alti tassi di mortalità e di 16
intensa mobilità geografica, rendono instabile la convivenza familiare, andando così a intaccare l’immagine di un “passato immobile,
caratterizzato da forte stabilità delle strutture e rapporti familiari” . 17
Il passaggio alla famiglia moderna, definita anche come famiglia nucleare, viene collegato al fenomeno della industrializzazione, il quale, pur non essendo il principale fattore di questo cambiamento, riveste comunque un ruolo fondamentale nel mutamento del contesto sociale ed economico della società del tempo. In Italia, il processo di evoluzione è più lento, anche a causa del ritardo nell’avvento dell’industrializzazione nel nostro Paese. Nonostante ciò, nel procedere dei secoli, si cominciano a notare i tratti caratterizzanti la c.d. famiglia moderna, che lascia progressivamente campo all’ingresso del lavoro femminile e al cambiamento nelle relazioni di autorità e di affetto tra i membri della stessa.
In primo luogo, il matrimonio passa dall’essere un mezzo sfruttato dai genitori dei nubendi per stipulare alleanze politiche ed economiche, ad una libera scelta da parte dei futuri coniugi, in virtù di un vincolo prevalentemente affettivo. In secondo luogo, come conseguenza, i figli non vengono più considerati mera forza lavoro o merce di scambio, ma diventano invece il centro di attenzione della famiglia stessa, come destinatari principali di cure e affetto. In terzo luogo, ciò porta ad una riduzione della fecondità: matrimonio, procreazione e sessualità cominciano a svilupparsi su piani diversi e indipendenti l’uno dall’altro e quello di generare una prole diventa un preciso e intenzionale atto di volontà ; i figli vengono dunque sempre più percepiti come un valore 18
in sé, un individuo singolo e insostituibile . 19
Vi è tuttavia un retaggio della tradizione che la famiglia moderna incontra molte difficoltà ad abbandonare : la disparità tra i sessi e la presenza necessaria di un uomo ed una donna per formare un vincolo
BARBAGLI, M. “Famiglia” in Enciclopedia delle Scienze Sociali Treccani
16
(1993),1. Disponibile presso: http://www.treccani.it/enciclopedia/ famiglia_(Enciclopedia-delle-scienze-sociali)/
SARACENO, C. Sociologia della Famiglia, Bologna, 19962, 31 17
Ivi, 156
18
Ivi, 159
matrimoniale. Il matrimonio può essere definito come una vera e propria struttura di genere, laddove il termine “genere” descrive il modo in cui, a partire dall’esistenza di due sessi, ciascuna società stabilisca dei percorsi volti a regolare il destino individuale degli appartenenti ai due sessi e i rapporti tra loro . 20
Non solo i sociologi, ma il nostro stesso Codice Civile, perlomeno fino alla riforma del diritto di famiglia intervenuta nel 1975, definiva il matrimonio come un contratto patrimoniale fondato sulla gerarchia tra i sessi e sull’irreversibilità della dipendenza della moglie dal marito . 21
E’ solo grazie alla riforma del 1975 che, finalmente, in Italia viene introdotto un modello di matrimonio più simmetrico e non più irreversibile .L’accettazione sociale del divorzio ed il suo 22
riconoscimento a livello istituzionale e giuridico portano all’emergere di un numero sempre maggiore di famiglie ricostituite. Mentre questo fenomeno nei secoli scorsi si verificava in seguito alla vedovanza, oggigiorno la sua causa principale è proprio l’incremento del numero di divorzi. Tali famiglie sono di solito più complesse rispetto a quelle nucleari di prime nozze e non sono le uniche : ad esse si affiancano infatti nuove tipologie, quali le unioni di fatto o le famiglie formate da un solo genitore . 23
Procedendo ad un’analisi comparativa con la definizione anagrafica di famiglia fornita dall’art 7 del D.p.r 23 Ottobre 1971 , possiamo quindi 24
comprendere come molto sia cambiato. Da un punto di vista giuridico,
Ivi, 60
20
Il delitto d’onore previsto all’abrogato art. 587 del nostro Codice Penale
21
conferma questa impostazione. Si ricorda a proposito che il delitto d’onore ed il matrimonio riparatore vennero abrogati dal nostro ordinamento solo con la l. 5 Settembre 1981, n .442.
In relazione al punto, si ricorda la l. 1 Dicembre 1970, n 898, “Disciplina
22
di casi di scioglimento del matrimonio”, che introdusse per la prima volta l’istituto del divorzio in Italia. In seguito a numerose controversie ed opposizioni, nell’anno 1974 ebbe luogo un referendum abrogativo, che chiedeva ai cittadini se volessero abrogare o meno la suddetta legge; la vittoria del “no” indusse ad una profonda riconsiderazione del diritto di famiglia nel suo complesso, che ebbe il suo culmine nella riforma del diritto di famiglia con la l. 19 Maggio 1975, n. 151.
Ivi BARBAGLI, M. (1993), 3-4
23
Secondo la quale i caratteri distintivi della famiglia sono la relazione di
24
la Costituzione Italiana definisce la famiglia in due articoli, l’art. 29 e l’art. 30. Il primo parla di famiglia come “società naturale fondata sul
matrimonio”, il quale è “ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi”. Il secondo afferma invece il “ dovere e diritto dei genitori a mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio”, eliminando sotto il punto di vista dei diritti ogni
distinzione tra figli legittimi ed illegittimi . 25
Da tali definizioni emerge l’esigenza fondamentale dell’uomo di realizzarsi in una comunità familiare, costituita in base alle proprie scelte e all’interno della quale possa svolgere la propria personalità. Allo Stato spetta garantire, per quanto possibile, i diritti della persona all’interno di tale nucleo e le condizioni per lo svolgimento dei rapporti tra i suoi membri . Nel linguaggio giuridico la famiglia si intende 26
dunque come famiglia nucleare, conservando la parentela una rilevanza ridotta, limitata prevalentemente a fini successori. Tale progressivo allontanamento dalla concezione di grande famiglia ha portato ad abbandonare il modello gerarchico di un tempo, laddove la donna ormai si trova in rapporto di piena parità con l’uomo e l’autorità nei confronti dei figli minori va allentandosi, a favore di una libertà sempre maggiore dell’individuo nell’autodeterminarsi, grazie anche al sostegno di soggetti ad hoc esterni alla famiglia, quali scuola, amici, associazioni sportive, etc. . 27
La famiglia non si qualifica come un centro autonomo di imputazione di diritti e doveri, ma rispecchia piuttosto il soddisfacimento delle esigenze fondamentali della persona; sotto un aspetto privatistico, possiamo affermare che le norme del diritto di famiglia sono preminenti e inderogabili in ragione del valore centrale della persona umana. I diritti e doveri che ne scaturiscono hanno natura non patrimoniale : essi possono sì avere contenuto economico, ma questo non tocca la loro natura, trattandosi di interessi preminenti della
Costituzione Italiana, 1948, artt 29 e 30
25
BIANCA, C. M. “Famiglia” in Enciclopedia delle Scienze Sociali Treccani
26
(1993), 9. Disponibile presso: http://www.treccani.it/enciclopedia/ famiglia_(Enciclopedia-delle-scienze-sociali)/
Ivi, 5-6
persona e per questo non commerciabili; ne deriva perciò la loro incedibilità e intrasmissibilità . 28
3. L’evoluzione della nozione di famiglia nel mondo occidentale e i problemi contemporanei
I principi fondanti i rapporti personali all’interno della famiglia sono ormai sempre più improntati ai principi di solidarietà e di eguaglianza, non solo tra i coniugi, ma anche nei confronti di figli. Infatti, non si parla più di autorità nei confronti della prole, ma di potestà genitoriale, termine a sua volta sostituito con quello di “ responsabilità genitoriale” dal D. Lgs n. 154 del 2013 . 29
Inoltre, nel susseguirsi degli anni, il numero dei matrimoni ha subito un forte calo, in favore delle c.d. famiglie di fatto, le quali trovano ormai ampia rispondenza nella coscienza sociale, pur non incontrando un adeguato riconoscimento nell’ordinamento giuridico . La famiglia 30
di fatto non riceve infatti la tutela prevista dall’art 29 Cost., il quale si riferisce espressamente alla famiglia come “società naturale fondata sul matrimonio”, ma rientra piuttosto nell’alveo dell’art 2 Cost, che garantisce i diritti inviolabili dell’uomo nelle formazioni sociali dove esso svolge la sua personalità . Un problema fondamentale è infine 31
legato ai figli nati fuori dal matrimonio, che solo in seguito alla recente l. n. 219 del 2012 hanno ottenuto gli stessi diritti dei figli “legittimi”, tra cui il completo riconoscimento dei legami di parentela . 32
Ivi, 7-8
28
La potestà genitoriale si definisce come quella potestà attribuita ai genitori
29
di proteggere, educare e istruire il figlio minorenne e curarne gli interessi. Essa è disciplinata, sotto il Titolo IX “ Della responsabilità genitoriale e dei diritti e doveri degli figlio”, Libro I, Cod. Civ.
Al contrario della maggior parte dei Paesi Occidentali, nei quali tale forma
30
di famiglia riceve sempre più tutela e riconoscimento legale. Costituzione Italiana, 1948, art 2
31
ZANATTA, A.L., “Famiglia. IX Appendice ” in Enciclopedia Italiana
32
Treccani (2015), 4. Disponibile presso: http://www.treccani.it/enciclopedia/
famiglia_res-1683fb3f-dd71-11e6-add6-00271042e8d9_%28Enciclopedia-Italiana%29/
L’avvento di tale nuova tipologia di famiglia, unita al crescente numero di divorzi e famiglie ricostituite, implica una notevole complessità sociale ed una instabilità coniugale notevole; tra le varie cause è da considerare anche la maggiore facilità di accesso al divorzio, certificata in Italia dalle recenti leggi n. 162 del 2014 e n. 55 del 2015, che hanno rispettivamente semplificato le procedure per ottenere la separazione ed il divorzio, e ridotto sensibilmente il tempo che deve intercorrere tra l’una e l’altro.
In tale contesto, è intervenuta la l. n. 54 del 2006, che ha riconosciuto il superiore interesse dei figli minori a mantenere rapporti affettivi continuativi con entrambi i genitori; la regola dunque, non è più quella dell’affidamento esclusivo ad un solo genitore, ma quella dell’affidamento congiunto o condiviso, indipendentemente dal fatto che il minore viva solo con un genitore . Tuttavia, è frequente il caso 33
di soggetti che, in seguito a divorzio o semplicemente alla rottura di un’ unione di fatto, dalle quali possono essere eventualmente nati dei figli, dopo un periodo vissuto come single, creino un nuovo nucleo familiare, dando vita alla c.d. famiglia ricomposta, caratterizzata da una complessità interna variabile in base a diversi fattori . In 34
particolare, nel caso di presenza di figli derivanti dalle unioni precedenti, viene in considerazione il ruolo particolare del genitore sociale, difficile da definire sul piano giuridico.
Sicuramente, la novità centrale nella società contemporanea è la crescente affermazione di famiglie di fatto omosessuali, che hanno molti punti in contatto con gli eterosessuali, tra cui la tendenza a instaurare legami stabili e duraturi, ed il desiderio di avere dei figli e costituire una famiglia a tutti gli effetti. Per quanto riguarda il riconoscimento giuridico di tali unioni, la maggior parte dei Paesi occidentali ha previsto negli ultimi decenni l’accesso ad una forma di unione registrata - che attribuisce diritti e doveri reciproci ai partner,
Potremmo parlare, come afferma ZANATTA, di un “vero e proprio diritto
33
dei figli minori alla bigenitorialità”. Ivi, 2
Si veda ad es. l’ipotesi in cui uno o entrambi i soggetti provengano da un
34
matrimonio o unione precedente, dal quale uno o entrambi abbiano avuto figli.
simili a quelli previsti dal matrimonio - o addirittura all’istituto 35
matrimoniale, con diritti e obblighi analoghi alle coppie eterosessuali . In senso favorevole si è espressa anche l’Unione 36
Europea che, con la risoluzione del Parlamento di Strasburgo del 9 Giugno 2015, ha manifestato l’auspicio che le normative in ambito familiare e lavorativo siano adattate alla nuova realtà sociale della genitorialità LGBT . 37
Per quanto riguarda l’Italia, la prima vera apertura legislativa si è avuta con la Legge 20 Maggio 2016, n. 76 “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”, la quale, composta da un solo articolo e numerosi commi, introduce una embrionale disciplina sul tema, lasciando tuttavia alcune lacune importanti a livello di riconoscimento di reciproci diritti e doveri dei partner . Tuttavia, la carenza principale si riscontra in tema di accesso 38
E’ il caso di Austria, Germania, Svizzera e Ungheria.
35
Come avviene in Belgio, Francia, Norvegia, Paesi Bassi, Portogallo, Regno
36
Unito, Spagna e Svezia. Fuori dall’Europa si ricordano gli Stati Uniti, i quali con la sentenza della Corte Suprema Obergefell v Hodges (576 U.S., 2015), hanno stabilito che nessuno Stato può vietare il matrimonio tra persone dello stesso sesso; tale divieto sarebbe discriminatorio, poiché in violazione del diritto garantito dalla Costituzione a ciascun individuo di manifestare la propria personalità attraverso la libertà di scelta.
Ivi, 5
37
Si noti a riguardo come il comma 11 della l. 76 del 2016, prevedendo un
38
elenco di diritti e obblighi reciproci dei partner , ne tralasci alcuni fondamentali riconosciuti invece all’art 143 c.c. per i coniugi, quali quello della fedeltà e della collaborazione nell’interesse della famiglia.
all’adozione per tali soggetti, esclusi dall’istituto disciplinato dalla Legge n. 184 del 1983 . 39
Alla luce dei numerosi progressi della coscienza sociale all’interno della nostra comunità, risulta dunque necessario analizzare l’ipotesi in cui sia una coppia omosessuale a voler ricorrere a questo tipo di istituto. I casi possono essere molteplici: due persone dello stesso sesso che danno vita ad una famiglia ricomposta e portano con sé figli da precedenti unioni; due persone che decidono, a seguito di un progetto di vita comune, di ricorrere alle nuove tecniche di procreazione artificiale , per avere dei figli; due persone che decidano 40
semplicemente di adottare un bambino a livello nazionale o internazionale.
Nel fare ciò, risulta utile tenere conto del fatto che numerose ricerche dimostrano che le coppie omosessuali possono essere buoni genitori tanto come le eterosessuali e che il loro orientamento sessuale non influisca in alcun modo su quello dei figli, né tantomeno sul loro sviluppo e benessere psicologico e relazionale . 41
Il comma 20 della l. 76 del 2016 recita “ La disposizione di cui al periodo
39
precedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge, nonché alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184. Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”.
La disciplina legislativa in oggetto è frutto di un’evoluzione dello stesso istituto dell’adozione, non più volto a fornire un figlio e un discendente a chi ne fosse privo - così come previsto dai Codici del 1865 e del 1942 - ma finalizzato ad introdurre il minore abbandonato in una famiglia idonea ad assicuragli una piena tutela morale e materiale, funzione peraltro già proclamata in sede internazionale dalla Convenzione di Strasburgo del 24 Aprile 1967. Perciò, mentre l’istituto dell’adozione civile è rimasto applicabile esclusivamente ai maggiori di età, è stata introdotta una disciplina
ad hoc per i minori, dando la prevalenza ad un’adozione piena del minore da
parte degli adottanti e dall’esclusione di ogni legame con la famiglia di origine. Al contempo, non tutte le situazioni familiari si equivalgono, ed è stata dunque prevista in aggiunta una disciplina per i casi c.d. particolari, nei quali si ritiene più opportuno non recidere del tutto i rapporti con la famiglia biologica, pur cercando di garantire l’equilibrio psico-fisico del minore attraverso l’affidamento ad una famiglia più idonea.
In particolare, come anticipato, le tecniche di PMA e GPA.
40
Ivi, 5
4. La riforma della filiazione del 2012 - 2013 e il nuovo status unico di figlio.
Per secoli, sotto un profilo giuridico, la genitorialità è consistita nel potere del padre sui figli e sul matrimonio tra persone di sesso diverso come condizione indispensabile affinché ci fosse un padre . 42
Il primo passo a favore di un ribaltamento di prospettiva si è avuto con la l. 1 Dicembre 1970, n. 898, che ha introdotto in Italia la possibilità di sciogliere gli effetti civili del matrimonio, rompendo così l’idea del vincolo familiare collegato esclusivamente al legame di sangue e sancito dalla sacralità del matrimonio. Il centro di interesse si è spostato perciò sul figlio e sui suoi diritti, oltre che sulla relazione tra questi e i genitori; con il minore diventato fulcro di tutela giuridica, è stata necessaria una revisione del concetto tradizionale di famiglia, includendo al suo interno anche nuove realtà, quali l’eventuale mutamento di sesso di uno dei genitori, il caso di surrogazione dei legami familiari o, ancora, la presenza di due genitori dello stesso sesso . 43
Una successiva riforma legislativa di grande importanza è stata quella del 1975, che tra i molti elementi di novità, ha abolito l’espressione “filiazione illegittima” e ha attribuito alla filiazione naturale pari dignità di quella legittima. Tuttavia, emergeva ancora la divisione dei figli in vere e proprie categorie, prevedendo una differenza in punto di riconoscimento di diritti, sia quando i genitori erano in vita, che post
Si veda a riguardo il Capo I “Della presunzione di paternità”, Titolo VII
42
“Della filiazione”, Libro I c.c., sostituito così dall’art 7, comma 2 del D.lgs 154/2013.
FALLETTI, E., Lo status unico della filiazione ex art. 315 c.c. e lo stralcio
43
dell’adozione coparentale dalla legge sulle unioni civili, 2016. Disponibile
presso: http://www.europeanrights.eu/public/commenti/Bronzini27-commento_Falletti.pdf. URL consultato il 3 Maggio 2017.
mortem . A tale dottrina maggioritaria al tempo della promulgazione 44
della l. n. 151 del 1975, si contrappose negli anni seguenti quella che ha portato alla fondamentale riforma della filiazione del 2012, secondo cui tutti i figli sono uguali e hanno lo stesso stato giuridico, in quanto frutto di uno stesso rapporto biologico tra genitore e figlio che non può essere differenziato sulla base della legittimità o meno della coppia che l’ha generato . 45
La l. n. 219 del 2012 si qualifica infatti come una tappa di grande importanza per il nostro diritto di famiglia, che, finalmente in linea con l’art 30 Cost., riconosce uno status unico di figlio, a prescindere che questi sia nato all’interno o all’esterno di un vincolo matrimoniale o che sia stato adottato, con l’unica espressa esclusione di una modifica per il caso di adozione dei maggiorenni, la cui disciplina, prevista all’interno del codice civile, rimane immutata. Tale riforma introduce nuovi aspetti di diritto sostanziale e processuale ed è completata dal D. lgs. n. 154 del 2013, con il quale il Governo esercita la delega conferitagli dall’art. 2 della l. n. 219/2012 . 46
Per quanto riguarda le novità, si incontra innanzitutto una modifica dell’art. 74 c.c., il quale afferma che “La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all'interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo. Il
Come afferma SESTA : “L’obiettivo della legge non era tanto quello di
44
discriminare le categorie dei figli sulla base di valutazioni etiche, quanto di conferire dignità e quindi rafforzare la sola famiglia legittima, intesa quale unica entità sociale e giuridica - vera e propria istituzione - capace di assolvere ai compiti di mantenimento, istruzione ed educazione necessari per assicurare un’ordinata vita sociale; ed altresì come struttura in grado di darsi carico delle esigenze di vita della persona, dalla nascita alla morte, e di garantire la conservazione e la trasmissione del patrimonio”.
SESTA, M., L’unicità dello stato di filiazione e i nuovi assetti delle relazioni
familiari, in Famiglia e diritto, 2013, III, 232
Così CARBONE, V., Riforma della famiglia: considerazioni introduttive,
45
in Famiglia e diritto, 2013, III, 226
Ove si prescrive l’emanazione di uno o più decreti legislativi ai fini di
46
eliminare ogni discriminazione tra i figli che sia ancora contenuta nel codice civile o in leggi speciali, in linea con i nuovi artt. 315 e 315 bis c.c. e con l’art 30 Cost.
vincolo di parentela non sorge nei casi di adozione di persone maggiori di età, di cui agli articoli 291 e seguenti” . 47
Sul punto si è creato un dibattito dottrinario riguardo all’inclusione implicita o meno, all’interno di questo articolo, dei minori adottati ai sensi dell’art. 44 della legge n. 184/1983. Da un lato, vi è chi sostiene che, poiché l’art 55 l.184/1983, nel delineare la condizione giuridica del soggetto adottato ex art. 44, richiama le norme del codice civile sull’adozione dei maggiorenni, l’esclusione dalla disciplina prevista al novellato art. 74 c.c. vada applicata estensivamente anche alle adozioni in casi particolari. A sostegno di tale tesi, questa dottrina ricorda come tale tipo di adozione non costituisca un vero e proprio rapporto di filiazione e non attribuisca perciò lo status di figlio; il minore adottato
ex art. 44 si differenzia profondamente da quello adottato ex art. 6 della
stessa legge, che invece acquisisce, secondo l’art. 27 della legge n. 184, lo stato di figlio legittimo della coppia adottante. In conclusione, questa linea interpretativa non accetta che sia possibile un’abrogazione implicita dell’art. 55 della legge sull’adozione e delle norme del codice civile da essa richiamate, poiché verrebbe in tal modo completamente stravolto l’istituto delineato dal legislatore . 48
Tale ultima constatazione è contrastata da un’altra parte della dottrina, che invece ritiene che l’art. 1 della legge n. 219/2012, modificando l’art. 74 c.c., abbia tacitamente abrogato l’art. 55 della legge 184/1983, nella parte in cui richiama l’art. 300, comma 2 c.c., ultimo periodo . 49
Inoltre, tale dottrina ritiene che l’esclusione dell’adozione in casi particolari dalla riforma della filiazione si porrebbe in contrasto con la
ratio sottesa alla stessa, ossia quella di giungere ad un’equiparazione
totale che tuteli il superiore interesse del minore in ogni situazione . 50
Nello specifico, il fatto che vi sia una esplicita esclusione dell’applicazione della norma all’istituto dell’adozione di maggiorenni,
Art. 74, Tit V, Libro I, c.c.
47
Ivi, SESTA, M. (2013), 235 - 236
48
Si ricorda che l’art. 300, comma 2, c.c. afferma: “ L’adozione non induce
49
alcun rapporto civile tra l’adottante e la famiglia dell’adottato né tra l’adottato e i parenti dell’adottante, salve le eccezioni stabilite dalla legge”.
MOROZZO DELLA ROCCA, P., Il nuovo status di figlio e le adozioni in
50
è un’ulteriore conferma che, se il legislatore avesse voluto escludere anche l’adozione in casi particolari, lo avrebbe esplicitato.
Si ritiene, in linea con quanto espresso da alcuni autori, che tale ultima dottrina sia più coerente con l’evoluzione della famiglia e con la crescente attenzione al benessere del minore, avendo la legge n. 219/2012 inciso sulla natura dell’adozione ex artt. 44 e seguenti della legge n. 184/1983, e che sia dunque necessario un riordino complessivo della materia . 51
Altro punto essenziale è la modifica dell’art 315 c.c. e l’introduzione dell’art. 315 bis c.c., affermando, il primo, che “tutti i figli hanno lo
stesso stato giuridico” ed elencando, il secondo, i diritti e doveri del
figlio. Dal combinato disposto di tali norme, dell’art. 74 e dell’art. 258 c.c., nella parte in cui estendono l’equiparazione dei figli sotto ogni profilo e nei confronti di tutti i parenti, emerge un quadro che impedisce di propendere per quelle tesi che giustifichino ancora l’esistenza di discriminazioni . In particolare, l’art 315 bis prevede al 52
comma 1 che “ il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito
e assistito moralmente dai genitori nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni”, ricalcando i
precetti previsti all’art 147 c.c., il quale è contenuto nel Titolo VI relativo al matrimonio . Il secondo comma afferma invece che “il 53
figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti”, allineandosi con la legge n. 54 del 2006
sull’affermazione del diritto alla bigenitorialità per il minore e sulla disciplina dell’affidamento condiviso in caso di separazione dei
DE FILIPPIS, B., La nuova legge sulla filiazione: una prima lettura, in
51
Famiglia e diritto, 2013, III, 291 ss.
Ivi, 294
52
Prima della riforma del 2012, il riferimento ai doveri dei genitori nei
53
confronti dei figli appariva esclusivamente in questo titolo, effettuando un collegamento implicito tra doveri genitoriali e vincolo matrimoniale; la questione è stata successivamente risolta grazie all’introduzione dell’art. 315
bis, anche se risulta al momento necessario, alla luce delle novità introdotte
nel codice, un raccordo con l’art. 147 c.c., poiché la sussistenza di differenze tra le due norme non è conforme allo spirito della riforma. In particolare, ci si riferisce all’assistenza morale prevista dall’art. 315 bis e non invece dall’art. 147, e al fatto che la prima norma esorti i genitori a rispettare le inclinazioni naturali del figlio, mentre la seconda inviti loro semplicemente a tenerne conto.
genitori. Tale previsione risulta pregnante per affermare come, ancora una volta, il centro di riferimento dell’intero intervento legislativo siano il minore e la sua tutela.
Tuttavia, sul punto è necessaria un’analisi comparata con l’art. 337 ter c.c., il quale, nel caso di patologia o assenza del matrimonio, prevede per il minore il diritto di mantenere rapporti continuativi con ciascuno dei genitori e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti ed i parenti di ciascun ramo genitoriale. Tale norma è costruita in modo rigido e non consente perciò al giudice di considerare la situazione di soggetti diversi da quelli elencati, quali ad esempio il genitore sociale, ex compagno del genitore biologico, o la compagna stabilmente convivente con la madre di un minore nato da procreazione assistita. Tale articolo non pare inoltre compatibile con l’art. 8 CEDU, poiché, al contrario dell’interpretazione estensiva del rispetto della vita privata e familiare data dalla Corte di Strasburgo, il legislatore italiano non dà alcuna rilevanza a quella realtà sociale che invece risulta essenziale ai fini della realizzazione dell’interesse del minore . 54
Il terzo e quarto comma dell’art. 315 bis c.c. sono altrettanto importanti, riconoscendo il diritto fondamentale del minore ad essere ascoltato nei provvedimenti che lo riguardano, e il dovere dei figli di contribuire al mantenimento della famiglia; inoltre, il fatto che tale ultima previsione si trovi all’ultimo comma della norma, ci permette di riflettere sull’insistenza del legislatore a riconoscere il capovolgimento del ruolo del figlio nei confronti dei genitori rispetto al modello tradizionale di famiglia patriarcale . 55
Anche la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 17277 del 2014 ha ribadito come l’obiettivo della legge n. 219/2012 fosse proprio quello di eliminare ogni discriminazione, ricordando peraltro che sussiste in capo al minore un interesse specifico ad acquisire uno status familiare, a prescindere che esso sia acquisito ipso iure all’interno del matrimonio o che avvenga piuttosto attraverso il riconoscimento operato da uno o entrambi i genitori al momento della nascita. Aggiunge poi come la procreazione e la conseguente assunzione della
CAMPIGLIO, C., L’accertamento dello stato di figlio: criteri
54
sovranazionali e norme italiane, in Famiglia e diritto, 2016, III, 313 ss.
Ivi, 294 - 295
posizione di figlio siano fondamentali esigenze della persona - dei genitori nel primo caso, del figlio nel secondo - dalla quale deriva il diritto all’affermazione pubblica di tale posizione . 56
Preme infine ricordare che, in seguito alla legge costituzionale n. 3/2001, all’interno dell’art. 117, comma 1 Cost. è stato introdotto l’obbligo di considerare le norme della CEDU come fonti interposte del nostro ordinamento . Infatti, la riforma della filiazione nasce 57
proprio per adeguarsi alle previsioni internazionali in tema di tutela del superiore interesse del minore - c.d. best interest of the child - sancito da numerose convenzioni, in tema di rispetto della vita privata e familiare di cui all’art. 8 CEDU e, infine, in tema di divieto di discriminazione di cui all’art. 14 CEDU . 58
In conclusione, si condivide l’opinione di chi sostiene che le regole giuridiche siano diverse da quelle scientifiche, fisse ed immutabili, poiché le prime nascono per regolare i rapporti degli uomini e tendono per questo a modificarsi con l’evolversi della società e dei costumi, ma anche delle scoperte scientifiche. Non a caso, la riforma analizzata si colloca all’interno di un fenomeno di privatizzazione della famiglia e dei rapporti tra i suoi componenti, che evidenzia come sia ormai entrato in crisi il modello della famiglia come istituzione e come, al contrario, siano divenuti più importanti i diritti dei suoi componenti, piuttosto che i loro doveri . Il riconoscimento avvenuto negli anni 59
2012 e 2013 dei diritti del figlio come primari e anteposti ai suoi obblighi, rivela il definitivo superamento anche nel nostro ordinamento
Ivi, FALLETTI, E. (2016), 2
56
Come afferma TOMMASEO : “Il diritto convenzionale è divenuto un
57
criterio per vagliare, sotto il profilo della legittimità costituzionale, le norme della legislazione nazionale”.
TOMMASEO, F. , La tutela dei minori nel quadro di un diritto di famiglia in
bilico tra riforme recenti e annunciate, in Famiglia e diritto, 2016, VII, 714
In proposito, si ricorda la sentenza n. 341 del 1990 della Corte
58
Costituzionale che afferma che l’interesse del minore è un vero e proprio diritto di personalità che si specifica non solo nel diritto alla conservazione delle relazioni familiari ma anche nel diritto di conservare o raggiungere appropriati equilibri affettivi, nonché ricevere educazione e idonea collocazione sociale.
Ivi, CARBONE, V. (2013), 228 - 229
della concezione arcaica di figlio come oggetto di poteri altrui, essendo oggi invece ritenuto un soggetto prioritario di diritti inviolabili e sovraordinati. E’ in tale modo che il concetto generico di superiore interesse del minore, per lungo tempo enunciato in campo internazionale, acquista concretezza anche nel nostro Paese, e ne è esempio lampante l’art 315 bis c.c. . Tale articolo si spinge addirittura oltre la previsione costituzionale dell’art. 30, ricomprendendo una nozione di famiglia ancora più generica e, per questo, potenzialmente inclusiva di quelle nuove realtà presenti oggigiorno nella società. Come afferma GRAZIOSI: “Si pone il problema di capire in quale
“famiglia” abbia diritto di crescere il figlio: solo in quella fondata sul matrimonio, come parrebbe doversi dedurre dall’art. 29, comma 1, Cost, o anche in quella fondata sulla stabile unione e comunione di vita tra una donna ed un uomo, o tra due persone dello stesso sesso?” . Sappiamo infatti che non esiste una definizione univoca di 60 famiglia e che non tutti i giuristi risponderebbero allo stesso modo a tale domanda.
La soluzione che qui si auspica, in conformità con quella proposta da Graziosi, è che, se non si vuole tradire lo spirito di questa riforma, volta alla piena ed irreversibile parificazione dei figli nell’ambito delle loro relazioni familiari, non è possibile giungere alla conclusione che la nozione di famiglia prevista all’art. 315 bis, comma 2, c.c. sia quella fondata sul matrimonio di cui all’art 29, comma 2, Cost. Se così fosse, infatti, si creerebbe un’inammissibile disparità di trattamento tra figli che derivino da realtà familiari diverse tra loro . 61
5. Considerazioni empiriche sul riconoscimento dell’adozione per le coppie omosessuali.
Il fenomeno della omogenitorialità è stato oggetto di numerose ricerche psicologiche nel corso degli ultimi trent’anni, da quando, grazie ad una progressiva - seppur travagliata - accettazione degli omosessuali all’interno della società, anche questi soggetti hanno
Ivi, GRAZIOSI, A. ( 2013), 264 - 265
60
Ivi, 265
cominciato a far valere i propri diritti e a manifestare il desiderio di realizzare il proprio progetto di famiglia.
Naturalmente, soprattutto nei primi tempi, lo stigma sociale è stato forte, tanto da portare allo sviluppo di teorie che affermavano che l’omosessualità fosse una malattia, fino ad immaginare un collegamento diretto tra omosessualità e pedofilia. D’altronde, il pregiudizio è un elemento immanente ad ogni tipo di società e tende per questo a influenzare l’accettazione di determinati fenomeni; nel caso di specie ci riferiamo all’ “omofobia”, definita dalla Treccani come “avversione ossessiva per gli omosessuali e l’omosessualità” . 62 Non bisogna andare lontano nel tempo per incontrare esternazioni di tale avversione, quali ad esempio una dichiarazione rilasciata dal Ministro della Salute Lorenzin nel 2014, la quale ha sostenuto che “tutta la letteratura in tema di psiconeurobiologia dell’età evolutiva
dichiara l’indispensabilità per lo sviluppo organico ed equilibrato della personalità del bimbo e la costruzione dell’“identità di sé”, la presenza di una madre/ femmina e di un padre/ maschio…” . 63 Tuttavia, tale affermazione, come molte altre rilasciate da uomini e donne di Governo e non solo a livello sia italiano che internazionale, sembrano non trovare risconto nei numerosi studi scientifici portati avanti in questi anni.
Infatti, un recente studio della New Yorker Columbia University ha 64 analizzato lo sviluppo dei figli nelle famiglie gay, partendo dall’analisi di ben 79 studi accademici internazionali, considerati in base ad una
TRECCANI, “Omofobia”, in Vocabolario Online. Disponibile presso:
62
http://www.treccani.it/vocabolario/omofobia/
Affermazione riportata dal Prof. Lingiardi, Psichiatra, psicoanalista e Prof.
63
Ord. della Facoltà di Medicina e Psicologia della Sapienza di Roma, in data 20 Gennaio 2015, nell’ambito della sua audizione da parte della Commissione Giustizia del Senato, sul disegno di legge regolante le coppie di fatto e le unioni civili. Disponibile presso: http://www.senato.it/application/ x m a n a g e r / p r o j e c t s / l e g 1 7 / a t t a c h m e n t s / documento_evento_procedura_commissione/files/000/002/327/ raccolta_contributi_GENNAIO.pdf. URL consultato il 24 Aprile 2017.
Un riassunto dello studio, il cui ultimo update è di Marzo 2017, è presente
64
al seguente sito : http://whatweknow.law.columbia.edu/topics/lgbt-equality/ what-does-the-scholarly-research-say-about-the-wellbeing-of-children-with-gay-or-lesbian-parents/
serie di criteri : tutti gli studi dovevano essere peer-reviewed ( valutati cioè da specialisti del settore); essere stati pubblicati su una rivista scientifica e direttamente rilevanti per la questione considerata. Quelli più risalenti sono degli anni Ottanta, il più recente in assoluto è del 2017.
Di questi, 73 concludono che i figli di coppie omosessuali non si sviluppano diversamente dai figli di coppie etero; i 4 studi rimanenti individuano invece delle differenze, ma non sono stati giudicati affidabili . Uno di questi ultimi è quello pubblicato da Mark 65
Regenerus nel 2012 sulla rivista Social Science Research, che ha ricevuto numerose critiche da oltre duecento studiosi, proprio a causa dei numerosi errori metodologici.
Tra gli studi con esito positivo rientrano invece : quello di Bos e Gartell del 2010, che segue i figli di madri lesbiche dalla nascita fino all’adolescenza e riscontra che i figli cresciuti da madri lesbiche non si differenziano dagli adolescenti cresciuti in famiglie tradizionali; quello di Michael Lamb del 2012, il quale afferma che l’adattamento dei bambini sembra dipendere dalla qualità della genitorialità e delle relazioni tra genitori e bambini, piuttosto che dalle c.d. dimensioni strutturali della famiglia; quello di Roberto Baiocco del 2013 che conferma anche nella realtà italiana l’analogia tra coppie etero ed omosessuali per quanto riguarda la stabilità, l’impegno e la soddisfazione di coppia; infine, quello di Salvatore D’Amore del 2013, che riscontra ancora una volta l’assenza di differenze significative tra i diversi tipi di genitorialità sotto tutte le dimensioni . 66
Si cita inoltre una ricerca australiana del 2014, secondo la quale i figli e le figlie di genitori dello stesso sesso presentano addirittura un maggior stato di salute e benessere rispetto alla media dei loro
Infatti, all’interno del campione di bambini osservati da questi ultimi, sono
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stati inseriti anche i figli di coppie eterosessuali, nelle quali uno dei genitori, scoprendo la propria omosessualità, aveva abbandonato la famiglia. Il forte stress vissuto dal figlio causava un’alterazione delle ricerche, poiché posto allo stesso livello di bambini nati e cresciuti sin dai primi giorni di vita in una famiglia omosessuale serena e cosciente del proprio orientamento.
GATTUSO, M. “Adozione e affidamento di minori a coppie dello stesso
66
genere”(2015), 21. Disponibile presso: http://www.ca.milano.giustizia.it/ allegato_corsi.aspx?File_id_allegato=2208. URL consultato il 24 Aprile 2017
coetanei ; questo fenomeno sembra derivare, secondo la ricerca, dal 67
fatto che i genitori dello stesso sesso sfuggono ai c.d. ruoli di genere, adattandosi piuttosto ai desideri dei singoli.
Per quanto riguarda invece la stigmatizzazione dei figli di coppie omosessuali, sicuramente essa risulta influire negativamente sui livelli di benessere del bambino, ma non ad un livello tale da modificare il risultato finale di parità riscontrato tra genitori etero ed omosessuali. Sembra, anzi, che i figli di omosessuali presentino un maggior desiderio di confronto con i genitori e che tale capacità di accettare i problemi e chiedere aiuto favorisca la loro apertura mentale e rafforzi non solo il loro carattere, ma anche il legame con i genitori stessi. Un altro studio è stato svolto dal Research Institute of Child
Development and Education dell’Università di Amsterdam, in
collaborazione con il Williams Institute dell’Università della California e si occupa dei figli adolescenti di coppie lesbiche olandesi, sostenendo che i principali disagi incontrati da questi ultimi derivano non dal tipo di famiglia in cui sono cresciuti, ma dalla stigmatizzazione esterna. Sul punto, invitano infatti ad una maggiore accettazione sociale e giuridica di tali tipologie di famiglie, al fine di ridurre una vera e propria condanna a genitori e figli da parte della società.
Sul tema si è pronunciata a più riprese anche la American Academy of
Pediatrics, che ha rilasciato un importante statement nel 2013 , nel 68
quale afferma che, sulla base delle ricerche scientifiche fino a quel momento condotte, il benessere dei bambini dipende dalla relazione instaurata con i propri genitori, dal senso di sicurezza che essi forniscono loro e dalle condizioni socio-economiche della famiglia, piuttosto che dal genere o dall’orientamento sessuale dei genitori stessi. Aggiunge inoltre che l’opzione dell’affidamento (foster
parenting) e l’adozione sono soluzioni idonee a fornire supporto
finanziario, emotivo, sociale e legale a bambini che non hanno una famiglia.
Lo studio si basa sulla definizione di “salute” data dall’Organizzazione
67
Mondiale della Sanità, intesa come benessere psico-fisico generale del soggetto.
SIEGEL, B.S., PERRIN E.C., Promoting the Well- Being of Children
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