Il canone della imitatio naturae e l’esclusione delle coppie

In questo contesto giuridico si colloca la mancata previsione della possibilità di adozione per le coppie omosessuali: un’unione familiare estremamente lontana dal principio della imitatio naturae.

Tale problema diventa però attuale per la prima volta grazie ad una risoluzione del Parlamento europeo del 1994 che invitava la Commissione a raccomandare agli Stati membri di porre fine agli ostacoli al matrimonio di coppie omosessuali o forme di unione equivalenti e a rimuovere ogni limitazione al loro diritto di essere genitori o adottare bambini. In quegli anni, la Corte di Strasburgo era ben lontana dall’attribuire all’art. 12 della CEDU il significato attuale, caratterizzato da un’apertura verso modelli familiari diversi da quello tradizionale . La risoluzione fu sicuramente una novità in tale 120

contesto, dando l’avvio ad un percorso, lento e conflittuale, in cui numerosi Paesi europei introdussero progressivamente una disciplina

ad hoc volta a regolare le unioni omosessuali, chi nel senso di

permettere loro l’accesso al matrimonio, chi invece nel senso di predisporre un’unione registrata dalla quale scaturivano diritti e doveri

Si fa riferimento alla sentenza Schalk e Kopf c. Austria del 2010, con la

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quale la Corte Edu ha per la prima volta riconosciuto le coppie omosessuali come “famiglia”, degna per ciò della tutela ex art. 8 CEDU. Tuttavia, anche in tale sede la Corte si era premurata di ribadire come non sussistesse alcun obbligo, in capo agli Stati aderenti alla Convenzione, di prevedere l’accesso al matrimonio per le coppie omosessuali, essendo tale opzione riservata all’ampio apprezzamento degli Stati Membri.

analoghi a quelli matrimoniali. Assumendo come punto di riferimento la CEDU, si osserva come il tema del riconoscimento delle unioni omosessuali abbia incontrato un consenso vasto tra gli Stati aderenti solo negli ultimi anni. Infatti le più recenti sentenze pronunciate dalla Corte Edu in tema di matrimonio omosessuale e omogenitorialità hanno fornito un ulteriore stimolo per i Paesi aderenti ad adeguare la propria legislazione a nuovi modelli familiari ritenuti altrettanto degni di tutela . Eppure, l’Italia ha ricevuto numerose condanne da parte 121

della Corte di Strasburgo, a causa del notevole ed ingiustificato ritardo nel legiferare in materia; ancora una volta, il nostro legislatore ha dovuto fare i conti con una visione naturalistica della famiglia, giustificata con il dettato dell’art. 29 Cost.

Quella parte della dottrina che tutt’oggi dà una lettura originalista di 122

tale disposizione, in effetti, sostiene che la volontà dei costituenti è stata chiara nel delineare l’istituto matrimoniale come l’unione tra un uomo e una donna. Al contempo, una visione “naturalistica” della famiglia implica che quest’ultima debba conformarsi al canone della

imitatio naturae in ogni suo aspetto, dalla diversità di sesso dei

coniugi, alla necessaria presenza di un padre e di una madre per assicurare il corretto sviluppo psico-fisico di un bambino, anche in base alla considerazione che la procreazione (disciplinata all’art. 30

Si ricordano a riguardo le sentenze Fretté c. Francia del 2002; E.B. c.

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Francia del 2008; Schalk e Kopf c. Austria del 2010, X e altri c. Austria del

2013, solo per citare alcune delle principali.

L'argomento originalista (o psicologico o del ricorso alla volontà del

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legislatore concreto) è, così come inteso oggi, quell’argomento per cui “a

ciascun enunciato normativo deve essere attribuito il significato che corrisponde alla volontà dell’emittente o autore dell’enunciato, cioè del legislatore in concreto, del legislatore storico” (TARELLO, G., L’interpretazione della legge, Milano, Giuffrè, 1980, p. 364.). A tale

argomento si ispira l'articolo 12 delle disposizioni sulla legge in generale preliminari al codice civile, laddove prescrive, al primo comma: “Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello

fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

Al contempo, non si può dimenticare che tale teoria nasce oltreoceano, grazie all’operato del giudice Antonin Scalia, il quale sviluppa negli anni settanta del 900 un nuovo approccio all’interpretazione giuridica che rimette al centro il testo, inteso nel suo significato originale. Egli ritiene infatti che la Costituzione sia esclusivamente quella scritta, non lasciando spazio ad un’interpretazione evolutiva che tenga conto degli sviluppi etico-sociali.

Cost.) è un fatto naturale, che risulta oggettivamente precluso alle coppie dello stesso sesso.

Tale impostazione permette così di giustificare, secondo tale opinione, tanto l’esclusione dal matrimonio delle coppie omosessuali, quanto il divieto per queste di accedere all’adozione. Anzi, l’art. 29 sembra essere proprio la ragione per cui l’esclusione dal matrimonio di tali coppie non è considerata discriminatoria.

Pertanto, come è facile riscontrare, essendo agli omosessuali precluso l’accesso al matrimonio, ne deriva che essi non hanno diritto di accesso neanche all’adozione legittimante, rimanendo come unica opzione quella dell’adozione in casi particolari, di cui agli artt. 44 e ss della legge 184. Tuttavia, anche questa soluzione risulta alquanto aleatoria, dal momento che non esiste alcuna norma nell’ordinamento italiano che preveda espressamente il riconoscimento del diritto degli omosessuali ad adottare, cosicché sta al giudice interpellato di volta in volta stabilire se nel caso concreto tale previsione sia applicabile. Nello specifico, la previsione di cui all’attuale art. 44 lett. d) legge 184 è estremamente generica, lasciando perciò spazio a più letture. Si ricorda come l’adozione in casi particolari sia volta a consolidare legami in qualche modo già esistenti e come l’ipotesi di cui alla lettera d) preveda una constata impossibilità di affidamento preadottivo; in principio essa veniva interpretata esclusivamente come impossibilità di fatto, circoscritta all’ipotesi in cui il minore fosse stato dichiarato in stato di abbandono, ma non si trovasse una famiglia idonea ad accoglierlo. In seguito all’affermarsi di un nuovo orientamento giurisprudenziale si è aggiunta anche la previsione della impossibilità di diritto, intesa come quella situazione in cui il minore abbia già un adulto di riferimento idoneo a prendersene cura, ma allo stesso tempo la pronuncia di adozione corrisponda al suo migliore interesse . 123

La stessa Corte Costituzionale, con sentenza n. 383 del 1999 ribadiva che l’art. 44 lett. d) andasse considerato come una clausola residuale per quei casi speciali non inquadrabili nella disciplina dell’adozione

La sentenza che fa da apripista in materia è la n. 299 del 2014,

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pronunciata dal Tribunale dei Minorenni di Roma; essa riguarda il primo caso in Italia di stepchild adoption in favore della convivente della madre biologica, a cui il giudice romano ha riconosciuto l'adozione di una bambina minore d’età, figlia biologica di una sola delle due conviventi.

piena contenuta all’art 7 della legge 184. Aggiungeva inoltre che tale norma avesse una funzione di chiusura del sistema, a cui ricorrere per i casi in cui seguire le regole dell’adozione piena fosse risultato inopportuno o addirittura impossibile.

Con uno sviluppo ritenuto inevitabile da una parte della dottrina alla luce della l. 76/2016 e per ragioni di coerenza logica , la 124

giurisprudenza ha cercato di sopperire alla carenza di legittimazione espressa all’adozione delle coppie omosessuali e ha anzi approfittato della laconicità della norma per estendere in via pretoria il diritto di adozione anche a tali coppie.

In conclusione, le riforme legislative più recenti e l’attuale indirizzo giurisprudenziale maggioritario dimostrano come vi sia un tentativo, da parte di interpreti e giudici, di dare rilevanza giuridica a nuovi fenomeni sociali quali la omogenitorialità, aprendo uno spazio per ulteriori sviluppi.

5. La discussione in sede di Assemblea Costituente e l’origine