Corte d’Appello di Milano 16 Ottobre 2015

L’ordinanza emessa dalla Corte d’Appello ambrosiana nel 2015 assume una fondamentale importanza, essendo la prima a riconoscere in Italia effetti legittimanti all’adozione pronunciata all’estero a favore del coniuge dello stesso sesso del genitore biologico del minore . 400

La ricorrente è la madre adottiva, la quale chiede alla Corte il riconoscimento ai fini della legge italiana dell’ordinanza spagnola di adozione e la trascrizione della stessa nei registri dello stato civile. Inoltre, essa chiede la trascrizione dell’atto di matrimonio, nonché della successiva sentenza di divorzio e dell’accordo regolatore di divorzio, omologato dal giudice spagnolo, nella parte relativa all’affidamento della figlia.

In relazione alla definizione di genitore sociale, si veda anche Tribunale di

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Palermo, decreto 6 Aprile 2015 e Corte di Appello di Palermo, ordinanza 30 Agosto 2015, con nota a commento di ARDIZZONE, A., La convivenza

omosessuale ed il ruolo del genitore sociale in caso di PMA in Famiglia e diritto, 2016,I, 40 ss.

Il principio di diritto ivi enunciato impone di considerare come rapporto familiare anche una relazione de facto, in considerazione della più ampia definizione di vita familiare fornita dall’art 8 CEDU. Nel rispetto del criterio guida del best interest del minore, il profilo della discendenza genetica non deve più essere ritenuto determinante nello stabilire se attribuire al minore il diritto di mantenere relazioni stabili con chi ha rivestito nel tempo il ruolo sostanziale di genitore, pur in assenza di un legame genetico o giuridico. Dunque, il rapporto tra minore e genitore sociale deve essere salvaguardato alla pari di quello tra figli e genitori biologici previsto dall’art. 337 ter c.c. La Corte di Appello ritiene invece che non sia possibile un’interpretazione convenzionalmente orientata dell’art. 337 ter c.c., stante il suo carattere rigido e sottopone pertanto una questione di legittimità costituzionale dello stesso di fronte alla Consulta, per violazione degli artt. 2,3,30,31,117, comma 1 Cost. e art.8 CEDU.

Infine, la Corte Costituzionale, con sent. n. 225/2016, dichiara la questione di legittimità costituzionale non fondata, rigettandola.

Il caso riguarda due cittadine italiane, che hanno dato alla luce una

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bambina attraverso fecondazione eterologa. In seguito al matrimonio, la minore è stata riconosciuta dalla legge spagnola come figlia legittima di entrambe. Intervenuto lo scioglimento del matrimonio, la ex coniuge della madre biologica ha presentato istanza di trascrizione dell’ordinanza di adozione spagnola, rigettata dall’Ufficiale di Stato civile. Tale provvedimento di rigetto è stato impugnato innanzi alla Corte d’Appello di Milano.

Il giudizio della Corte verte dunque su tre questioni fondamentali: valutare se l’ordinamento italiano riconosca alle coppie same sex il diritto fondamentale a contrarre matrimonio; considerare se l’adozione piena da parte di persona, ritenuta non coniugata nello Stato italiano, del figlio del partner omosessuale, pronunciata legittimamente all’estero, debba ritenersi contraria all’ordine pubblico, considerato l’interesse del minore; nella stessa ottica, valutare la possibilità di trascrivere il provvedimento del giudice straniero che omologa l’accordo di divorzio, per quanto riguarda l’affido della minore.

Non essendo possibile in tale sede dilungarci sulla prima questione, basti qui considerare che il matrimonio omosessuale non solo risulta precluso nel nostro ordinamento da parte del legislatore, ma neppure viene riconosciuto dalla Costituzione, né tantomeno discende dai vincoli internazionali . Pertanto, la Corte milanese conclude che 401

l’atto di matrimonio non possa essere trascritto, non perché contrario all’ordine pubblico, ma in quanto inidoneo a produrre effetti nel nostro ordinamento. In tal senso, il giudice riconosce la rilevanza sociale attribuita all’unione omosessuale dalla stessa Corte Costituzionale , 402

ma afferma al contempo che la stessa Corte di Cassazione ha ribadito che il vincolo coniugale omosessuale formato all’estero non possa ricevere nel nostro ordinamento alla tutela attribuita alla famiglia fondata sul matrimonio (art. 29 Cost.) . Di conseguenza, la Corte 403

ambrosiana ritiene non trascrivibile anche l’atto di divorzio.

Ciò nonostante, per quanto riguarda la trascrizione dell’atto di adozione, il giudice deve confrontarsi con il fondamentale principio del best interest del minore, nel rispetto del quale ritiene che l’atto in oggetto produca gli effetti dell’adozione legittimante anche in Italia. In tal senso, la Corte esamina separatamente le questioni, facendo riferimento in materia di adozione alla disciplina ex artt. 64 e ss. l.

Per una ricostruzione più approfondita della questione si rimanda a

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BENANTI, C., L’adozione piena del figlio del partner dello stesso sesso,

pronunciata all’estero, è efficace in Italia, nel superiore interesse del minore

in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2016, V, 731 ss. Si ricorda a riguardo la sent. Corte Cost. n. 138/2010.

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Questa è la posizione assunta da Corte Cass. sent. n. 4184/2012.

218/1995 e prescindendo da ogni valutazione riguardante il matrimonio spagnolo delle parti.

In tale contesto si ripresenta dunque la considerazione per cui i principi di ordine pubblico devono cedere di fronte al superiore interesse del minore, quando sia in gioco il riconoscimento giuridico di un rapporto familiare validamente costituito all’estero e protrattosi nel tempo. In effetti, l’atto di adozione esplica piena efficacia nell’ordinamento spagnolo e, al contempo, tra i principi fondamentali contenuti nella nozione di ordine pubblico internazionale rientrano anche il divieto di ogni discriminazione fondata sul sesso ( art. 2 Cost. e art. 14 CEDU) e il diritto allo sviluppo della propria personalità . 404

Dunque, alla luce della normativa italiana in materia di adozione e dei principi sovranazionali di riferimento, la Corte ritiene di concludere che l’adozione piena sia la soluzione maggiormente rispondente all’interesse della minore, la quale si vedrebbe così garantito un insieme di diritto molto più ampio e vantaggioso rispetto a quello previsto dall’art. 44, lett. d), l. 184/1983 . 405

3.5 Tribunale di Napoli 6 Dicembre 2016. Corte d’Appello di Milano