La discussione in sede di Assemblea Costituente e l’origine

Per comprendere come la filiazione si rapporti alle coppie omosessuali, è necessario anzitutto analizzare la definizione di famiglia ex art. 29 Cost.: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società

naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare”.

Tale articolo è il risultato di un lungo dibattito tra i diversi gruppi parlamentari durante i lavori preparatori della Carta costituzionale. Nel luglio 1946 la terza Sottocommissione della Commissione per la Costituzione si riunisce per discutere l’organizzazione dei lavori, conscia del ruolo fondamentale che riveste la famiglia in tutti gli ordinamenti politici, e della necessità di prendere spunto dalle carte costituzionali moderne nel prevedere una disciplina di tale istituto. Nell’ottobre 1946 la prima Sottocommissione inizia finalmente la

Ivi, LENTI, L. (2016), 1711 e ss. Secondo BARELA, V., L’adozione

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all’indomani della legge n. 219/2012, in Comparazione e diritto civile, 2017,

la centralità attribuita dalla l. 215/2012 nel rapporto genitoriale ha ulteriormente rafforzato il principio alla base dell’adozione in casi particolari.

discussione in materia di famiglia, con l’ausilio dei relatori Corsanego e Iotti. Essi ribadiscono la “natura preminente e fondamentale

dell’istituto della famiglia nella compagine della società civile”, ma si

trovano in disaccordo su vari punti: sulla necessità di porre in evidenza la preesistenza della famiglia rispetto allo Stato (famiglia come società naturale appunto), il quale non la crea, ma la riconosce e la tutela; sull’eguaglianza dei genitori; sulla scelta delle norme di legge da prevedere per proteggere la famiglia illegittima; infine, sulla indissolubilità del matrimonio. In contrasto con la visione tradizionale di Consanegro, la relatrice Iotti propende per una visione estremamente moderna per la società del tempo, professando eguali diritti e doveri genitoriali sia per il padre che per la madre, oltre al principio secondo il quale i figli illegittimi non dovrebbero ricevere un trattamento discriminatorio rispetto a quelli legittimi. Infine, sostiene di non essere contraria a fissare il principio di indissolubilità del matrimonio nella legge ordinaria, ma non per questo acconsente ad affermare nel testo costituzionale che lo Stato garantisca tale principio. In seguito ad un lungo dibattito, al quale partecipano soggetti appartenenti a diversi gruppi parlamentari , vengono presentate 125

numerose bozze di articoli che disciplinano la famiglia, il matrimonio, la protezione della maternità e dell’infanzia. In tale contesto, risulta chiaro alla fazione riformatrice che non è possibile, se si vuole giungere all’approvazione del testo costituzionale, sganciare la famiglia dal matrimonio, dovendo quindi cedere in tal senso alle richieste della componente cattolica, ma guadagnando al contempo terreno in campo di riconoscimento dell’uguaglianza tra i coniugi. La conclusione di tale compromesso è la previsione dell’attuale art. 29 Cost, che tutela la famiglia in quanto “società naturale fondata sul matrimonio” e degli articoli seguenti che tutelano la filiazione, naturale e adottiva, legittima e illegittima, l’infanzia e la maternità. Eppure, le critiche si fanno sentire, passando da coloro che non accettano una

Per leggere l’intero dibattito si rimanda al link:http://

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www.nascitacostituzione.it/02p1/02t2/029/index.htm URL consultato il 12 Giugno 2017.

definizione costituzionale della famiglia , a coloro che temono invece 126

per l’unità del nucleo familiare in seguito alla mancata previsione dell’indissolubilità del matrimonio . 127

In tale contesto si collocano le celebri parole di Calamandrei che sostiene: “Dal punto di vista logico ritengo che sia un gravissimo

errore, che rimarrà nel testo della nostra Costituzione come una ingenuità, quello di congiungere l'idea di società naturale – che richiama al diritto naturale – colla frase successiva «fondata sul matrimonio», che è un istituto di diritto positivo. Parlare di una società naturale che sorge dal matrimonio, cioè, in sostanza, da un negozio giuridico è, per me una contraddizione in termini. Ma tuttavia, siccome di queste ingenuità nella nostra Costituzione ce ne sono tante, ce ne potrà essere una di più” . 128

Ecco dunque come l’espressione “società naturale fondata sul matrimonio” è arrivata fino ai giorni nostri, dando vita ad interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali contrastanti, tra chi non ammette che esista altra famiglia se non quella formata da due coniugi di sesso necessariamente diverso e chi invece cerca di giustificare tale

Il 6 Marzo 1947 in sede di Assemblea Costituente Rubilli afferma : “la

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famiglia, i diritti di famiglia, la definizione della famiglia. Ma in quale legge costituzionale avete visto la definizione della famiglia? Ditemi voi se esista e dove una legge simile.C'è bisogno di fare una legge costituzionale per dire che cosa è una famiglia? Quella definizione poi non si sa che cosa voglia dire: «è una società naturale»; una definizione più scialba non si potrebbe immaginare; è priva d'ogni colore e d'ogni calore, d'ogni nota sentimentale.È una società naturale! Non so perché poi sia indissolubile; tutte quante le società si possono sciogliere. Vedete adunque che avete definito in modo da stabilire una contraddizione in una stessa legge”. Disponibile presso: http://

www.nascitacostituzione.it/02p1/02t2/029/index.htm URL consultato il 12 Giugno 2017.

Si cita Capua, in data 7 Marzo 1947: “Non è ammissibile, a parer nostro,

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che un vincolo, contratto dinanzi alla legge e a Dio, nella consuetudine di un rito che esprime il sentimento etico e religioso di un popolo, abbia lo stesso valore e gli stessi effetti che può avere una unione la quale spesso sorge nel peccato, e nella riprovazione pubblica”. Disponibile presso:http://

www.nascitacostituzione.it/02p1/02t2/029/index.htm URL consultato il 12 Giugno 2017.

Affermazione rilasciata in sede di Assemblea Costituzionale, in data 23

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Aprile 1947. Disponibile presso: http://www.nascitacostituzione.it/ 02p1/02t2/029/index.htm URL consultato il 12 Giugno 2017.

locuzione come frutto di un contesto storico e culturale profondamente diverso da quello in cui viviamo.

Sin dagli anni successivi alla promulgazione della Costituzione, una parte consistente della dottrina ha negato la possibilità di riconoscere le unioni omosessuali, riconducendo anzi il matrimonio celebrato tra persone dello stesso sesso ad un’ipotesi di inesistenza. Non a caso, un autore come Trabucchi affermava:“il diritto non può essere invocato

contro il diritto” in quanto tali unioni “non solo sono extra legem, ma contra legem” dal momento che rifiutano il matrimonio e,

conseguentemente, l’assunzione di qualsiasi impegno nei riguardi della società . Secondo la dottrina del tempo - come a giudizio di molti ai 129

giorni nostri d’altronde - l’identità di sesso non era ammissibile nel matrimonio, non solo per la necessaria alterità sessuale presupposta da numerose norme , ma anche perché l’unione omosessuale veniva 130

ritenuta contrastante con il concetto dominante di buon costume. Di conseguenza qualsiasi disposizione che cercasse di disciplinare tale tipo di unioni sarebbe stata priva di rilevanza giuridica. Tuttavia, si incontra una dottrina che si distanzia parzialmente da quella appena enunciata, ritenendo che in caso di matrimonio omosessuale si debba piuttosto parlare di “non-matrimonio” : uno schema dunque che esula da quello offerto dal nostro ordinamento. La conseguenza logica - a parere di alcuni - è che parlare di non-matrimonio o di matrimonio nullo sia la stessa cosa, poiché l’effetto è sempre quello di permettere, a chiunque vi abbia interesse, di impugnare in ogni momento tale “pseudovincolo”. In tale ottica, l’introduzione della categoria del matrimonio inesistente sarebbe superflua, nonché fonte di confusione . 131

Risulta infine interessante osservare come l’evoluzione dottrinale abbia portato in tempi più recenti all’affermarsi di una teoria che riconduce

AULETTA, T., Modelli familiari, disciplina applicabile e prospettive di

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riforma in Le nuove leggi civili commentate, 2015, III, 621. Per un ulteriore

approfondimento si rimanda a TRABUCCHI, A., Morte della famiglia o

famiglie senza famiglia? in Riv. dir. civ, 1988, I, 1 ss.

V. artt. 89. 123, 147 c.c., tra gli altri.

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Si rimanda a FINOCCHIARO, F., “Matrimonio civile” in Enc. Dir., XXX,

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le unioni omosessuali nell’alveo dei rapporti “para-familiari” . Nello 132

specifico, il rapporto di coniugio viene considerato l’unico vincolo degno della definizione di “famiglia”, laddove il nuovo scenario di “diritto vivente”- del quale il giurista deve necessariamente tenere conto - non è riuscito a scalfire il modello costituzionale di famiglia nel suo nucleo essenziale. In tal senso, il giurista, con l’aiuto dell’interpretazione della nostra Carta fornita dalla Consulta, deve tenere conto delle nuove tipologie di unione, allontanandosi dalla superata teoria dell’inesistenza e cercando di regolare tale nuovo fenomeno sociale, evitando al contempo di dar luogo ad incompatibilità con il modello della famiglia “come società naturale fondata sul matrimonio” . 133