CAPITOLO II : ADOZIONE E OMOGENITORIALITÀ: LA
11. Il particolare caso della maternità surrogata
11.3 Alcune considerazioni dottrinali
Come si può osservare, sussiste attualmente in Italia un divieto di ricorso alla gestazione per altri, e vi è un grande dibattito dottrinale a riguardo. Nello specifico, si fa riferimento ad alcuni autori che sostengono che tale divieto trovi fondamento, da un lato, nella lesione della dignità umana della gestante e, dall’altro, nel pregiudizio che si causa all’istituto dell’adozione, con il quale la surrogazione si pone in conflitto, poiché solo al primo l’ordinamento riconosce la tutela della genitorialità sociale . Tale dottrina è critica nei confronti della 209
sentenza della Corte Costituzionale, n. 162/2014, nella parte in cui afferma che “la scelta della coppia di diventare genitori e di formare
Renda e Nicolussi ritengono che la disciplina italiana, all’art. 30, comma
209
2, Cost, pur considerando l’aspettativa degli aspiranti genitori adottivi ad avere un figlio, la esaudisce solo nella misura in cui coincida con l’interesse del minore ed il suo diritto ad avere una famiglia sostitutiva. Non si può dunque parlare di negoziazione tra privati, come sembra avvenire nell’ambito della maternità surrogata, laddove al fine solidaristico dell’adozione si sostituisce l’interesse degli adulti a diventare genitori, passando da un right of
una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi” . In tal modo, 210 il diritto di procreare, che l’art. 30 Cost. collega indissolubilmente ai genitori naturali, verrebbe scalzato dal diritto all’autodeterminazione riproduttiva, cioè il diritto di diventare genitori, pur non avendo i requisiti biologici per esserlo. La filiazione diventerebbe “una sorta di
diritto della personalità dell’adulto, in cui il figlio è lo strumento di realizzazione dell’adulto stesso” . 211
L’elemento che risulta fondamentale nella considerazione di questa parte della dottrina, è quello della necessarietà del legame genetico tra genitori e figli, che viene fatto salvo solo nel caso dell’adozione di minori bisognosi, in virtù di un principio solidaristico.
Da un lato, parto e procreazione, cioè gravidanza e geni, vengono ritenuti come due componenti indissociabili entro un concetto unico di maternità come qualità di colei che genera concependo e partorendo, e di ciò si trova conferma nell’art. 31 Cost, laddove viene tutelata la maternità con una norma ad hoc, basandosi proprio sul vincolo naturale tra madre e figlio . Dall’altro, la Costituzione sembra 212
prevedere come indispensabile la derivazione biologica del figlio dal genitore e, dunque, il concetto di “avere figli” implica che entrambi i genitori forniscano il proprio contributo genetico a colui che, proprio per questo, verrà chiamato loro figlio . 213
Tale dottrina si oppone inoltre con forza agli ultimi principi affermati dalla CEDU, la quale ha riconosciuto, in base agli artt. 8 e 14 della Convenzione, il diritto al rispetto della vita familiare e il divieto di
Corte Cost, sent. n. 162/2014, par. 6 della motivazione.
210
Ivi, RENDA, A. (2015), 421
211
Ivi, 431
212
NICOLUSSI, A., RENDA. A., Fecondazione eterologa: il pendolo fra
213
Corte Costituzionale e Corte Edu, in Europa e diritto privato, 2013, I, 195 e
discriminazione anche nel caso di quei soggetti che ricorrano alla fecondazione eterologa o alla maternità surrogata . 214
Gli autori considerati ribadiscono inoltre come la Costituzione italiana, a differenza della CEDU e della Carta dei diritti fondamentali, contenga una disposizione specifica sui figli, l’art. 30, che individua i soggetti della tutela in base alla modalità in cui vengono alla luce, ossia la procreazione naturale. Pertanto, risulterebbe a loro parere impossibile scindere il profilo biologico da quello sociale, se non nel caso eccezionale, di cui all’art. 30, comma 2, Cost, di incapacità dei genitori naturali, e quindi sussidiario rispetto alla responsabilità genitoriale fondata sul fatto biologico della procreazione. Al contrario, si domandano su cosa possa basarsi un’eguale responsabilità in capo a coloro che non abbiano alcun legame genetico con il minore. D’altronde, tale dottrina non ritiene accettabili quelle interpretazioni giurisprudenziali che riconoscano giuridicamente dei rapporti affettivi
de facto, instauratisi nel tempo, a prescindere da un legame biologico.
Si fa in particolare riferimento alla sentenza della CEDU Paradiso e
Campanelli c. Italia, laddove gli autori presi in considerazione
sostengono che sia stato legittimo sottrarre il minore, privo di legami di sangue con i committenti, e dichiararlo adottabile, poiché tutelare l’aspirazione di genitorialità degli adulti diventa un elemento secondario, se non addirittura irrilevante, rispetto alla considerazione dell’interesse del minore e al beneficio che potrebbe ricevere da una nuova famiglia sociale, attraverso l’istituto dell’adozione. Inoltre, nel caso specifico, riconoscere nell’ordinamento italiano la genitorialità di due soggetti che sono accusati del reato di alterazione di stato ex art. 567 c.p., avendo eluso il divieto di ricorso alla maternità surrogata, implicherebbe vanificare la funzione rieducativa della pena, in contrasto con l’art. 27, co. 3, Cost. e dar luogo ad una grave contraddizione interna all’ordinamento . 215
Sul punto, gli autori affermano che “il principio di non discriminazione
214
non dev’essere letto in funzione omologatrice facendone un principio- tiranno, che valga da solo a governare le scelte del legislatore”, ma al
contrario, è necessaria una considerazione antropologica del fenomeno ed effettuata una ponderazione tra i diversi valori in gioco, poiché “l’eguaglianza come assoluta non-discriminazione non è affatto il prodotto di
una neutralità etica, ma è essa stessa un’etica”. Ivi, 218.
Ivi, RENDA, A. (2015), 447 e ss.
Tuttavia, alla luce di quanto si è potuto osservare fino ad ora, la ratio della pronuncia della Corte di Strasburgo sembra dover essere interpretata diversamente, soprattutto se considerata in combinato disposto con la sentenza n. 162/2014 Corte Cost. e n. 24001/2014 Corte Cass. Ciò che emerge è infatti una particolare precauzione da parte della giurisprudenza, sia italiana che convenzionale, nell’ammettere l’efficacia di atti compiuti in frode ad un divieto penale. In tal senso si può infatti constatare come i giudici facciano frequentemente riferimento ad una necessaria ponderazione tra gli interessi costituzionali in gioco, tale che l’applicazione del principio del preminente interesse del minore nel caso concreto non può esimersi da un controllo dell’autorità pubblica. In tal senso, al contrario di quanto sostenuto dalla dottrina commentata, sembra che i giudici non siano stati guidati nelle loro pronunce dalla necessità di attribuire indirettamente un maggior rilievo all’istituto dell’adozione, né tantomeno dalla volontà di punire l’aspirazione genitoriale della coppia. Piuttosto, emerge con forza da parte dei giudici italiani la necessità di valutare a quali condizioni l’ordinamento possa ammettere un rapporto di filiazione derivato da maternità surrogata, non reputando opportuno escludere tale possibilità a priori, ma premurandosi al contempo che l’eventuale riconoscimento di tale rapporto non alteri l’equilibrio tra i principi fondamentali interni all’ordinamento stesso.
Il problema di fondo è ben sintetizzato in queste parole : “the baby is
here. All the matter is what is best for him now that he is here and not how he is arrived. It follows that the moral, ethical and social considerations are for others and not for this court in its wardship jurisdiction” . Di fronte al fatto compiuto, i Tribunali italiani hanno 216
condannato solo in poche occasioni i genitori per false dichiarazioni in
Re C (a Minor) (Wardship: surrogacy), Fam. div., 14 gennaio 1985, in
216
Fam. Law Reports, 1985, 846 citato da QUERCI, A., La maternità
“sostituzione” fra diritto interno e Carte internazionali, in Famiglia e diritto,
atto dello stato civile . Piuttosto, ai fini di questa analisi, risulta di 217
maggiore interesse la delicata questione dell’attribuzione di maternità e di paternità, una volta che l’accordo sia stato posto in essere. In particolare, il ruolo materno può scindersi tra più soggetti : la madre genetica; quella gestazionale; quella sociale. Ciò porta a chiedersi chi tra le donne coinvolte debba essere considerata madre, a seconda dell’elemento che si ritiene di volta in volta prevalente: la vita intrauterina, il legame genetico o il ruolo sociale e l’assunzione di responsabilità . Infatti, nel caso in cui la madre surrogata cambi idea 218
e desideri tenere il bambino, dare rilevanza all’accordo significherebbe far prevalere l’interesse della madre committente, superando il dato materiale del parto. Tuttavia, nella maggior parte degli Stati che ammettono tale pratica, gli accordi di surrogazione non sono coercibili . Tale soluzione è volta a tutelare gli interessi e diritti della 219
madre surrogata, la quale si trova spesso in una condizione di debolezza e necessità economica, tale da indurla a prestare il proprio corpo, in cambio di un corrispettivo, o, in altre occasioni, a decidere di dare il proprio bambino ad una famiglia che possa garantirgli una vita migliore . Al contempo, è necessario tutelare il best interest of the 220
child, al quale, una volta venuto al mondo, devono essere garantiti una
cittadinanza, uno status, un nome ed una famiglia.
Di fronte alla dimensione globale assunta dal fenomeno ed alla disomogeneità nella disciplina prevista dai singoli Stati, la Conferenza
Così Tribunale di Brescia, 28 ottobre 2013, poiché nell’atto di nascita
217
redatto in Ucraina era falsamente attestato che il bambino fosse figlio biologico dei committenti. Della stessa opinione però non è stato il Tribunale di Milano, in un caso analogo, (15 Ottobre 2013 - 13 Gennaio 2014), in quanto l’atto di nascita era stato formato correttamente in Ucraina, nel rispetto della legge del luogo dove il bambino è nato. Per un’ampia ricognizione dei singoli casi di specie si rimanda a ivi, QUERCI, A. (2015), 1147
Ivi, 1150
218
Per una ricognizione del valore attribuito agli accordi di maternità per
219
sostituzione nei diversi Stati si rimanda a Ivi, QUERCI, A., 1146 ss.
Mentre il primo caso è quello di una donna che si sottopone ad
220
inseminazione come conseguenza di un accordo con i genitori committenti, il secondo è quello di una donna che già si trovi in stato di gravidanza e decida di affidare il futuro bambino ad un’altra coppia, che solitamente le dona un corrispettivo sotto forma di ausilio per le prestazioni mediche.
dell’Aja ed il Parlamento Europeo, sin dal 2010, sono intervenuti più volte, nel tentativo di proporre possibili soluzioni, affinché i diversi Stati adottino misure uniformi per tutelare i vari soggetti coinvolti in tali pratiche . L’obiettivo era quello di arrivare, già nel 2013, 221
all’adozione di un rapporto finale; risultato non raggiunto, a causa della complessità della problematica, lasciando la questione tuttora aperta. Il problema principale consiste nell’individuare quale forma di regolamentazione adottare : vagliati i diversi approcci proposti , si è 222
rilevato come la Convenzione dell’Aja del 1993 non sia idonea ad essere applicata direttamente ai casi di surrogazione, disciplinando essa un istituto profondamente diverso, dovendo essa piuttosto essere presa come modello per una nuova regolamentazione ad hoc.
11.4 Conclusioni.
In seguito a tale analisi, si ritiene di dare parzialmente credito alla dottrina esposta da Renda e Nicolussi per quanto riguarda il pregiudizio che l’istituto dell’adozione subisce a causa dell’affermarsi di nuove tecniche di procreazione artificiale. Infatti, numerosi sono i minori in stato di abbandono che necessitano di una famiglia sostitutiva, ed il loro interesse dovrebbe essere considerato prioritario rispetto a quello degli adulti di realizzare il proprio progetto di genitorialità, “creando”ad hoc un figlio.
Inoltre, sebbene sia accettabile l’adattamento dell’ordinamento alle nuove biotecnologie, è fondamentale tenere sempre presenti i valori costituzionali considerati, laddove l’interesse del minore a vedersi
Per un approfondimento si veda Private International Law Issues
221
surrounding the status of children, including issues arising from International surrogacy arrangements, redatto dal Permanent Bureau, n. 11 del marzo
2011; A preliminary report on the issues arising from International surrogacy
arrangements, redatto dal Permanent Bureau, n. 10 del marzo 2012.
Si rimanda inoltre a QUERCI, A. (2015), 1155 ss.
Il primo consiste in un rilettura delle norme di diritto internazionale
222
privato già esistenti, da considerarsi in un contesto transnazionale; il secondo propone di ispirarsi alle Convenzioni dell’Aja in tema di adozione internazionale (1993) e protezione dei fanciulli (1996); il terzo, infine, propone di modificare l’art. 21, Reg. 2201/2003, stabilendo che nessuna speciale procedura deve essere adottata per registrare lo status acquisito sulla base della surrogazione in un altro Stato membro.
riconosciuto lo status di figlio deve prevalere su quello degli adulti a diventare genitori.
Proprio in relazione a questa ultima constatazione, è però necessario distaccarsi dall’indispensabilità di un legame biologico ai fini della filiazione, prospettato da tale dottrina, dal momento che la giurisprudenza nazionale ed internazionale hanno largamente dimostrato come sia al contrario fondamentale considerare e garantire il rapporto affettivo instaurato di fatto tra il minore e la famiglia, biologica o meno che sia.
Effettivamente, pur privilegiando il ricorso all’adozione rispetto alle tecniche di fecondazione eterologa e maternità surrogata, non sembra corretto escludere queste ultime a priori dalle possibilità concesse ad una coppia sterile o impossibilitata a concepire perché dello stesso sesso; sembrerebbe piuttosto auspicabile un parziale accoglimento della gestazione per altri nel nostro ordinamento, che permetta un controllo ex ante dei requisiti dei soggetti richiedenti, e un controllo ex
post sull’effettivo perseguimento dell’interesse del minore all’interno
della famiglia, evitando in tal modo di incentivare lo sviluppo del c.d. turismo procreativo.
Tuttavia, il fallimento dei tentativi in tal senso nel Regno Unito destano alcune riflessioni. In tale Paese, il quadro giuridico in materia inizia a delinearsi con il Surrogacy Arrangements Act del 1985, perfezionandosi poi attraverso varie modificazioni : solo dopo la 223
nascita del bambino i coniugi che vogliono diventare genitori possono far richiesta di adozione . 224
Anche da parte dello Human Fertilisation and Embriology Act del 2008.
223
Inoltre, gli accordi di surrogazione non sono ritenuti vincolanti dallo
224
Stato, nonostante eventuali scritture private stipulate tra i soggetti coinvolti o spese coperte da parte dei committenti. Ne consegue che la madre legittima del bambino sarà ritenuta la gestante, a prescindere dall’esistenza o meno di un legame genetico con lo stesso. Il padre, in via ordinaria ed automatica, sarà il marito o partner della surrogata, a meno che quest’ultimo non abbia acconsentito all’accordo o che i diritti legali sul neonato vengano attribuiti a terzi attraverso un parental order o adoption. Entro 6 mesi dalla nascita del bambino, i committenti, salvo la sussistenza di determinati requisiti, potranno presentare una application form for a parental order davanti alla Family
Court, per la cui validità sarà necessario il consenso della birth mother. Nel
caso in cui nessuno dei due committenti sia legato geneticamente al neonato, l’unica via possibile sarà quella dell’adozione.
Nonostante un contesto di parziale apertura al fenomeno della gestazione per altri, i cittadini inglesi hanno in varie occasioni preferito rivolgersi a Stati esteri, quali ad esempio Ucraina ed India, per portare avanti il proprio progetto di genitorialità. Esempi sono innanzitutto due casi, in cui è stato adottato un parental order a favore di due coppie che erano ricorse alla surrogazione dietro corrispettivo, vietata dall’ordinamento inglese, che consente solo una ragionevole rimborso spese : in entrambi, si era ritenuto che il pagamento effettuato alla 225
madre surrogata non fosse sproporzionato, sancendo che “the rigour
must be mitigated by an application of a consideration of that child’s welfare”. In altra occasione, una coppia si è vista riconosciuta dalla Family Division della High Court of Justice la potestà genitoriale di
due gemelli, nati da maternità surrogata, nonostante la madre naturale non avesse firmato il consenso entro sei mesi dal parto . Ancora una 226
volta, dunque, i giudici hanno dovuto trovare una soluzione “a fatto compiuto”, essendo pertanto vincolati dalla valutazione dell’interesse preminente del minore, il quale nella maggior parte dei casi ha già instaurato un rapporto de facto con la coppia committente.
Infine, non si può tralasciare una questione fondamentale: è opportuno riconoscere la gestazione per altri all’interno di un ordinamento che riconosce il principio della indisponibilità del corpo femminile e dello
status di figlio? In altre parole: può una donna impegnarsi a rinunciare
al rapporto di filiazione a favore di una parte committente?
A riguardo, preme notare come il divieto penalmente sanzionato di ricorso alla surrogazione previsto dal nostro ordinamento all’art 12, comma 6, l. 40/2004 non sia un caso isolato. Difatti, la maggior parte dei Paesi europei condivide il fondamentale principio della tutela dell’integrità fisica e morale della persona, al punto da giustificare i limiti imposti alla possibilità di disporre del proprio corpo. La pratica in oggetto rischia di ledere tale preminente interesse, attraverso lo
High Court, Family Division, X and Y (Foreign Surrogacy) 2008, EWHC
225
3030 (Fam), 9 Dicembre 2008; X and Y (Children), 2011, EWHC 3147 (Fam), 27 Ottobre 2011.
D and L (Surrogacy), 2012 EWHC 2631 (Fam). Sulla stessa linea si
226
vedano: X (A Child) (Surrogacy: Time Limit), 2014, EWHC 3135 (Fam), 3 ottobre 2014 e Family Court, 13 marzo 2015 [2015] EWFC.
Per un approfondimento ulteriore sui singoli casi di specie si rimanda a ivi, QUERCI, A. (2015), 1152 ss.
sfruttamento della diseguaglianza, sociale, economica e di genere, l’imposizione di un controllo assoluto sul corpo e la vita della gestante in virtù di un contratto, e la trasformazione del nato in oggetto di un diritto di prestazione . 227
Il quadro che si presenta è dunque quello di una vera e propria industria, che trae profitto dalla domanda dei ceti benestanti di Paesi economicamente più avanzati, strumentalizzando a tal fine quelle donne che vivano in luoghi arretrati o particolarmente poveri. In un contesto del genere, colei che accetta di prestarsi come gestante, necessita di una particolare tutela, proprio per la particolare condizione in cui si viene a trovare, e per i pesanti effetti di carattere fisico e psicologico che dovrà subire.
La volontà da parte di numerosi Stati occidentali di non riconoscere efficacia vincolante agli accordi di surrogazione si muove proprio in quest’ottica, al fine di non precludere a colei che decida di portare avanti la gravidanza la possibilità di avere un ripensamento e di tenere il bambino, una volta nato. Come già affermato, lo Stato deve assicurare in primis la realizzazione del preminente interesse del minore al riconoscimento del proprio status di figlio e ad essere affidato al soggetto più idoneo a prendersene cura. Dunque, nessun problema si pone se la gestante tiene fede agli accordi e vi è un genitore biologico (committente) pronto a riconoscerlo come proprio figlio, a crescerlo e ad amarlo.
D’altronde, nel momento in cui la partoriente decida di tenere il bambino, entra in gioco, nel nostro ordinamento, quel nesso automatico tra procreazione e responsabilità genitoriale che riceve un’espressa tutela all’art. 30 Cost. Alla luce di un’attenta ponderazione dei diritti in gioco, il rapporto di filiazione legittima validamente instauratosi tra colei che ha partorito ed il neonato dovrà necessariamente ricevere una tutela preminente rispetto all’interesse della coppia committente ad avere un figlio.
In conclusione, la complessità della questione da un punto di vista non solo giuridico, ma anche etico, psicologico, economico e sociale,
Così CALDERAI, V., Modi di costituzione del rapporto di filiazione e
227
ordine pubblico internazionale, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2017, VII- VIII, 1002
impone un’attenta considerazione della pratica della gestazione per altri, e la strada da percorrere sembra ancora lunga e tortuosa.
In ogni caso, un fatto è certo: l’esistenza o meno di un legame di sangue non implica alcun pregiudizio per il minore, poiché non necessariamente il genitore biologico risulta idoneo ad educare e mantenere il figlio solo in virtù della presenza di geni comuni; al contrario, spesso sono i genitori sociali a rilevarsi maggiormente idonei, e la dimostrazione è la presenza di innumerevoli casi di minori in stato di abbandono a causa dell’incapacità della famiglia di origine di prendersene cura. Inoltre, è un dato di fatto che spesso non sussistono le condizioni necessarie per dichiarare un minore adottabile; in questo caso, o si propende per una riforma significativa della disciplina dell’adozione che permetta l’inclusione di nuove fattispecie genitoriali, oppure risulta opportuno ricercare nuove regole per il riconoscimento di quei rapporti di filiazione instauratisi de facto. In tal modo, il favor affectionis prevale e sostituisce il favor veritatis, così come quest’ultimo si era a sua volta sostituito al favor
legittimatis , ad ulteriore dimostrazione di come il diritto in realtà si 228 ispiri al fatto nel cercare di “tenere il passo” con l’evoluzione della 229