Esiste un diritto all’adozione? Considerazioni su un diritto

Risulta necessario a questo punto approfondire il nostro studio relativo a quelle fonti che riconoscono, anche implicitamente, un diritto all’adozione.

Innanzitutto, sono due i parametri da tutelare rispetto al figlio: l’uno attinente alla conservazione della consolidata affettività, l’altro alla componente genetica dell’identità personale. Ma ce n’è anche un terzo, che riguarda la coppia e la decisione di formare una famiglia : nel caso dell’unione tra persone omosessuali, il riconoscimento della loro libertà di autodeterminarsi, tutelato dall’art. 2 Cost., dovrebbe fondare il rigetto delle obiezioni che desumono dall’art. 29 la preclusione ontologica per tale tipo di coppie di instaurare una relazione familiare . In tal senso sembra deporre innanzitutto la Corte di 181

Cassazione, con sent. n. 19599 del 2016, nella quale si afferma che “deve escludersi, a livello costituzionale, un divieto per le coppie dello

stesso sesso di accogliere e anche di generare figli”.

Oggetto della pronuncia è la richiesta presentata da una coppia lesbica, formata da una cittadina italiana ed una spagnola, di trascrivere l’atto di nascita del minore - figlio biologico di una e partorito dall’altra - validamente redatto in Spagna . La questione ruota principalmente 182

Ivi, PATERNITI, F. (2013), 37. Si fa riferimento alle sent. Corte Cost n.

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234/1975, poi confermata dalla n. 148/1992 e sent. n. 27/1991.

STEFANELLI, S., Status, discendenza ed affettività nella filiazione

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omogenitoriale, in Famiglia e diritto, 2017, I, 92

In seguito al rifiuto opposto dall’ufficiale dello stato civile di Torino e al

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rigetto del ricorso da parte del Tribunale della stessa città, la Corte di Appello ordina finalmente all’ufficiale la trascrizione dell’atto di nascita.

intorno all’eventuale contrarietà all’ordine pubblico internazionale della decisione pronunciata all’estero, che, secondo i giudici di merito, deve essere valutata in termini di conformità con i principi fondamentali e di tutela dei diritti dell’uomo presenti nell’ordinamento interno in un determinato contesto storico. Ne deriva un necessario contemperamento con i valori comuni in ambito sovranazionale - primo fra tutti il preminente interesse del minore - affermatisi grazie all’operato della Corte Edu e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, e vincolanti per l’Italia in virtù del dettato degli artt. 10, 11 e 117, comma 1 Cost.

Pertanto, la Corte di Cassazione ribadisce in tale occasione come il riconoscimento della genitorialità in capo ad una coppia omosessuale non sia contrario all’ordine pubblico, dal momento che anche tali coppie sono state ricomprese dalla Corte Edu nella nozione di vita familiare ex art. 8 CEDU, oltre che ricondotte dalla Corte Costituzionale ( sent. n. 138/2010) nell’alveo delle formazioni 183

sociali di cui all’art. 2 Cost.

Tuttavia, l’aspetto maggiormente problematico riguarda la comprensione del vero significato da attribuire al concetto di ordine pubblico internazionale, che ha sicuramente subito un’evoluzione nel tempo, dovuta principalmente all’imporsi di una realtà sovranazionale che ha cercato di sviluppare alcuni principi comuni ad un numero sempre crescente di Stati, tale da creare un sistema valoriale pressoché omogeneo. L’inevitabile conseguenza è quella di appiattire le singole culture nazionali, senza però esautorare completamente i singoli Paesi dal proprio ruolo di predisposizione delle basi essenziali della comunità. Ciò nonostante, si impone la necessità, in un’ottica internazionalistica, di considerare come i valori di diritto interno

Corte Cost., sent. n. 138/2010, par. 8: “per formazione sociale deve

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intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”.

interagiscano con l’evoluzione globale della società occidentale e in 184

tale senso si è mossa la giurisprudenza italiana, soprattutto in relazione al riconoscimento delle famiglie omosessuali . Dunque, non sarà 185

accettabile la trascrizione in Italia di un atto straniero solo laddove questo si trovi in contrasto con il nucleo duro del nostro ordinamento, costituito da quei principi immutabili che, se toccati, intaccherebbero le fondamenta dell’intero Stato. Pertanto, si ritiene senza dubbio alcuno che l’interpretazione del concetto di ordine pubblico fornitaci dalla Corte nella sentenza in commento si trovi in linea con quanto appena affermato, garantendo, in coerenza con l’ordinamento interno ed internazionale, il riconoscimento di determinati diritti in capo agli omosessuali, che fino a poco tempo prima erano stati preclusi in virtù di un’interpretazione vincolata di tale principio.

Ne consegue che dalla fondamentale previsione del diritto del minore al riconoscimento dello status di figlio, deriva l’interesse alla conservazione dello status acquisito all’estero e conforme alla maturata affettività, così come previsto all’art. 8 della Convenzione di New York e all’art. 8 della CEDU secondo il suo interprete ufficiale . 186

D’altronde, è chiara l’intenzione di garantire in tal modo l’identità personale del bambino, rispetto alla quale è determinante la certezza giuridica della propria situazione soggettiva e familiare, cui conseguono diritti rilevanti, quali la cittadinanza, la libertà di circolazione nel territorio nazionale, i diritti successori.

Inoltre, constatando come ormai siano molteplici le tecniche di procreazione alternative a quella naturale, la Suprema Corte ha rilevato come la garanzia dell’identità nella sua componente genetica, fondi il principio di diritto secondo il quale la regola secondo cui madre è colei che partorisce non esprime un principio fondamentale di rango

BARILE, G. ‘Ordine pubblico internazionale’, in Enciclopedia del

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Diritto, 1980, XXX

La questione verrà maggiormente approfondita nel Capitolo quarto di

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questa tesi.

In relazione all’interesse del minore a mantenere un rapporto de facto si fa

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innanzitutto riferimento alle sentenze Gas e Dubois c. Francia del 2012 e X

e altri c. Austria del 2013, che riconoscono l’esistenza di un legame affettivo

stabile e duraturo tra il minore e la compagna della madre e ritengono per questo necessario tutelarlo.

costituzionale e di conseguenza non può essere coperto dall’ordine 187

pubblico internazionale.

Al contrario, è principio di diritto l’indifferenza rispetto alla natura del legame genitoriale - che sia genetico o di altro tipo - quando sia necessario conservare il rapporto già instaurato. Per questo, la sentenza Cass. n. 19599/2016, ha ribadito come la nozione di vita familiare, in cui è compresa l’unione tra persone dello stesso sesso, non presuppone necessariamente la discendenza biologica dei figli, la quale non è più considerata requisito essenziale della filiazione . 188

Ciò che rileva maggiormente è in conclusione la constatazione che i requisiti per adottare posti dalla legge italiana non possono essere considerati di ordine pubblico internazionale, perché non hanno rilevanza costituzionale. Tuttavia, la sentenza non riguarda una richiesta di adozione ex novo, quanto piuttosto la possibilità di trascrivere in Italia un atto (questo sì di adozione) validamente redatto all’estero. La Corte ritiene dunque di concludere che l’unico interesse costituzionalmente rilevante sia quello del minore a mantenere il proprio status di figlio legittimo; pertanto, il riconoscimento della trascrizione in Italia dell’atto straniero non contrasta con l’ordine pubblico.

Infatti, come riscontrato nei precedenti paragrafi, pur potendo l’adozione essere ricondotta in via interpretativa all’art. 30, comma 2 Cost, essa non trova in tale articolo una specificazione espressa, essendo tale compito affidato alla legge 184. La sentenza 19599/2016 considera piuttosto principi di rango costituzionale la tutela delle formazioni sociali e dello sviluppo della personalità di ogni individuo al suo interno, oltre che la libertà di autodeterminarsi, riconducibili agli artt. 2, 3 e 31 Cost., in sintonia con l’impostazione della Consulta nella sentenza 138/2010. Inoltre, la Cassazione riconosce al preminente interesse del minore un rilievo costituzionale primario , che si 189

colloca necessariamente in un rapporto di integrazione reciproca e

Ivi, STEFANELLI, S. (2017), 93

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Ivi, 94

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Corte di Cassazione, sent. n. 19599/2016, par. 9

bilanciamento con gli altri interessi costituzionali in gioco. In tale ottica, questo dovrebbe essere il punto di partenza di ogni ragionamento giuridico compatibile con il rispetto del principio di uguaglianza (art. 2 Cost) e con il divieto di discriminazione (art. 3 Cost), ragionamento che permetterebbe peraltro di escludere che esista, a livello costituzionale, un divieto per le coppie same sex di adottare o addirittura generare figli.

Ne deriva, come ultima considerazione, che non sembra configurabile un vero e proprio diritto all’adozione per gli adulti, a prescindere dal proprio orientamento sessuale. A conferma di ciò, la recente riforma della filiazione ribadisce la centralità del minore, che permea peraltro la legge n. 184/1983, laddove non si parla di “diritto ad adottare”, quanto piuttosto di diritto del minore “ad essere adottato” da quella famiglia che possa garantire il suo best interest. Dunque, non sembra possibile ravvisare alcuna soluzione in sede legislativa o giudiziale che non tenga conto della realizzazione dei diritti fondamentali del bambino in quanto individuo, garantiti dall’art. 2 Cost. . 190

10. Analisi della omogenitorialità in un’ottica costituzionale e di