La presunzione di non colpevolezza: concezioni tradizionali, quadro sovranazionale e prospettive future

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ANNO ACCADEMICO 2016-2017

UNIVERSITÀ DI PISA

D

IPARTIMENTO DI

G

IURISPRUDENZA

C

ORSO DI

L

AUREA

M

AGISTRALE IN

G

IURISPRUDENZA

Tesi di Laurea

LA PRESUNZIONE DI NON COLPEVOLEZZA:

CONCEZIONI TRADIZIONALI,

QUADRO SOVRANAZIONALE

E PROSPETTIVE FUTURE

Candidata:

Federica Bernini

Relatrice:

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Vorrei ringraziare

la Prof.ssa Valentina Bonini

per avermi dato la possibilità di approfondire il tema trattato,

per l'aiuto nella ricerca delle fonti bibliografiche,

per tutte le preziose osservazioni e delucidazioni che mi ha fornito e per l‟immensa cortesia che mi ha sempre mostrato.

Ringrazio anche la Prof.ssa Benedetta Galgani

per la sua disponibilità e gentilezza.

Desidero esprimere inoltre la mia riconoscenza al

Dott. Domenico Vispo

per il tempo dedicatomi,

per aver seguito lo sviluppo della tesi

e per aver dispensato consigli essenziali durante la stesura dell‟intero elaborato.

Un grazie speciale a Davide e alla mia famiglia per avermi sostenuto durante tutto il corso di studi.

(3)

Indice

I

INDICE

Introduzione... Pag. III CAPITOLO PRIMO

LA PRESUNZIONE DI NON COLPEVOLEZZA: PROFILI STORICI E ITINERARI CONTENUTISTICI

1. La presunzione di non colpevolezza: albori, punti di vista e prese di

posizione... Pag. 1 2. Genesi e affermazione dell‟art. 27 comma 2 Cost. tra gli “impervi”

sentieri del diritto... » 8 3. Una querelle ancora accesa: studio della dicotomia “presunzione di

non colpevolezza” e “presunzione di innocenza”... » 10 4. La presunzione di non colpevolezza tra concezione psicologica e

concezione normativa... » 14 5. Presunzione di non colpevolezza come regola di trattamento:

eliminazione del pre-giudizio fino all‟eventuale condanna definitiva.. » 17 6. (Segue): Analisi dell‟articolato costituzionale: il “fil rouge” dei

principi fondamentali... » 19 7. (Segue): Misure cautelari e ipotesi di anticipazione delle sentenze di

condanna... » 24 8. Presunzione di non colpevolezza come regola di giudizio: la

condanna “al di là di ogni ragionevole dubbio” e il riconoscimento

del canone in dubio pro reo... » 32

CAPITOLO SECONDO

LA PRESUNZIONE DI INNOCENZA NELLO SPAZIO EUROPEO. ANALISI E SPUNTI DI RIFLESSIONE IN MERITO AL PERCORSO FATTO E AL PERCORSO (ANCORA) DA FARE

1. Superamento delle problematiche di recepimento della normativa europea nell‟ordinamento interno. Verso una migliore

armonizzazione... Pag. 41 2. La “regola d‟oro” del giusto processo... 49 3. Corte e Carte... » 56 4. (Segue): Meccanismi di adattamento e profili di incompatibilità.

Spazi per una “sinfonia di valori”... » 60 5. (Segue): Collocazione e “peso” della CEDU nell‟hortus clausus

della normativa nazionale. Semplici limitazioni o cessioni di

sovranità?... » 66 6. La “sedes” della presunzione di innocenza nel panorama europeo... » 69 7. (Segue): Uno sguardo agli altri ordinamenti: angolature e

prospettive della garanzia nei diversi assetti

statuali... » 75 8. Portata e applicazione del principio nel quadro

sovranazionale... » 78 9. Durata della presunzione e misure cautelari: la ratio e i profili di

criticità... » 83 10. La giurisprudenza di Strasburgo tra doveri (negativi) e obblighi

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Indice

II 11. Imputato e condannato: due status diversi e non conciliabili... » 98 12. Lo ius tacendi tra ricerca della verità e salvaguardia del diritto di

difesa... » 104

CAPITOLO TERZO

LA DIRETTIVA 2016/343/UE: AI POSTERI L’ARDUA SENTENZA

1. Prolegomeni... Pag. 120 2. Aspetti generali e campo di applicazione... » 128 3. (Segue): I destinatari... » 133 4. Primi passi nella Direttiva (Capo I e Capo II)... » 136 5. “Lo scudo e la spada”: protezione e diritti di indagati e imputati

(Capo 3)... » 155 6. Forme di tutela e meccanismi di attuazione: “la palla passa agli Stati

membri” (Capo 4)... » 168 7. Considerazioni conclusive e spunti di riflessione. Uno sguardo sul

futuro prossimo... » 169 Conclusioni... Pag. 176 Bibliografia... Pag. 179

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Introduzione

III

Introduzione

(...)Verità che può parere sciocca per troppa evidenza; ma non di rado le verità troppo evidenti, e che dovrebbero esser sottintese, sono in vece dimenticate; e dal non dimenticar questa dipende il giudicar rettamente quell‟atroce giudizio.

Noi abbiamo cercato di metterla in luce, di far vedere che que‟ giudici condannarono degli innocenti, che essi, con la più ferma persuasione dell‟efficacia dell‟unzioni, e con la legislazione che ammetteva la tortura, potevano riconoscere innocenti; e che anzi, per trovarli colpevoli, per respingere il vero che ricompariva ogni momento, in mille forme e da mille parti, con caratteri chiari allora com‟ora, come sempre, dovettero fare continui sforzi d‟ingegno e ricorrere a espedienti, de‟ quali non potevano ignorar l‟ingiustizia (...)

Storia della Colonna Infame - Alessandro Manzoni

Milano, anno 1630. La peste, calamitas calamitatum, si stava espandendo a macchia d‟olio in tutta la città. Due presunti untori, Guglielmo Piazza e Gian Giacomo Mora, furono accusati, condannati e giustiziati (col supplizio della ruota) in quanto considerati responsabili del contagio pestilenziale avvenuto con l‟ausilio di sostanze misteriose.

Solo più tardi si riconobbe la loro innocenza. La «Colonna Infame», «eretta sulle macerie di un‟abitazione dei due malcapitati, da emblema d‟onta si tramutò in simbolo eterno del primo episodio di malagiustizia italiana»1, raccontato magistralmente dalla prosa di Alessandro Manzoni.

Sono ormai passati quasi quattrocento anni dal tragico evento: la società si è ovviamente evoluta e, con essa, anche la giustizia italiana. Evidenti appaiono le numerose conquiste in campo penalistico e processual-penalistico raggiunte dallo Stato di diritto di stampo liberale: l‟affermazione del principio di legalità, il riconoscimento della garanzia che vi funge da corollario (il principio di irretroattività della legge penale), il passaggio dal modello inquisitorio a quello prevalentemente accusatorio, nonché, dulcis in fundo, la costituzionalizzazione all‟art. 27 c. 2 Cost. del principio della presunzione di non colpevolezza2

.

1_{G. Melillo, Gulotta e Mandalà, Storia d‟ordinaria ingiustizia, in www.thefielder.net.} 2_Ibidem.

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Introduzione

IV

Nonostante questi (ed altri) importanti traguardi, oggi, siamo ancora qui a parlare di un sistema processuale che, per certi aspetti, non funziona o che non funziona come dovrebbe; un sistema che spesso non è in grado di assicurare - a chi si ritrova improvvisamente attore (indagato e imputato) di una scena “inaspettata” - le tutele e le garanzie previste dai codici e dalle Convenzioni. Dov‟è finito lo sforzo compiuto dai Padri costituenti che vollero cristallizzare nella nostra Carta costituzionale l‟assunto in base al quale “L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva”?

Alla luce di ciò e considerando che si ha a che fare con un principio affermatosi principalmente in epoca illuminista - ma di cui si rinvengono gli albori già all‟interno di un rescritto di Traiano (98 - 117 d.C.) - si potrebbe pensare che oggi la presunzione di innocenza sia ormai accolta, consacrata e rispettata dalle Carte internazionali e quindi lontano dalle accese diatribe dottrinali e giurisprudenziali. Ahimè, non è così. L‟attualità di questo principio, considerato pietra angolare del processo penale, lo riporta ad essere continuamente oggetto di scarsa applicazione al punto che in certe situazioni se ne determina una vera e propria violazione. Infatti, spesso i soggetti indagati o imputati non si sentono “protetti” dallo spettro di tutele garantito a chi si trova accusato di un certo reato e necessitano pertanto di una serie di strumenti che gli consentano di potersi discolparsi senza divenire vittima di pregiudizi.

A ciò si aggiunga che, nonostante i numerosi interventi legislativi, non sempre si è riusciti ad eliminare o quantomeno a sopprimere (almeno in parte) l‟esistenza della nota equazione inquisitoria “imputato uguale detenuto”3

.

Ora, quello che preme evidenziare in questa trattazione, sono proprio i molteplici risvolti che potrebbero profilarsi laddove il principio della presunzione di innocenza non venisse rispettato e si creassero situazioni in grado di ledere il diritto di difesa riconosciuto ad ogni individuo (art. 24 Cost.).

Insomma, il rischio di lasciare che tale garanzia «si riduca ad inutile grida seicentesca, potrebbe comportare il ripetersi della dinamica che condusse i falsi

3_{E. Zappalà, Le garanzie giurisdizionali in tema di libertà personale e di ricerca della prova, in}

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Introduzione

V

untori della “Storia della Colonna Infame” ad un‟ingiusta condanna dettata dall‟esecrazione della pubblica piazza»4

.

Ed ecco che allora, l‟intento di questo elaborato è proprio quello di individuare il percorso fatto e quello ancora da fare, cercando al tempo stesso di approfondire l‟evoluzione normativa e giurisprudenziale che ha portato al riconoscimento di sempre maggiori diritti per i soggetti accusati di un certo reato.

Per far ciò sarà quindi indispensabile partire da un‟accurata analisi del principio della presunzione di innocenza enunciato (talvolta expressis verbis, talaltra in maniera “meno vistosa”) sia dalla nostra Carta costituzionale che da diversi testi aventi origine sovranazionale.

Sarà inoltre importante cogliere il ruolo assunto dalla Corte europea, quale organo giurisdizionale internazionale e concentrare l‟attenzione sulla diversa formulazione che la CEDU ospita nel secondo paragrafo dell‟art. 6, rispetto alla mera considerazione di non colpevolezza che ritroviamo nell‟art. 27, comma 2 Cost.

Si tenga presente che continua e costante appare l‟attività del legislatore nazionale e di quello comunitario nell‟incessante ricerca di tutele per quei soggetti che si ritrovano indagati o imputati.

La materia è stata infatti oggetto di interesse del Parlamento europeo e del Consiglio che sono intervenuti con la recente Direttiva 2016/343/UE, approvata il 9 marzo 2016 proprio con lo scopo di rafforzare alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali. Ovviamente, per inquadrare la presunzione di innocenza in una cornice diversa e nuova e per scoprire quindi la sua collocazione attuale (alla luce del sopra citato intervento), saranno analizzati alcuni profili storici e contenutistici.

Si affronterà il lungo percorso che ha caratterizzato l‟affermazione del principio all‟interno dell‟art. 27 comma 2 Cost. e l‟accesa querelle intervenuta tra le due formulazioni (presunzione di non colpevolezza – presunzione di innocenza). Sarà opportuno quindi considerare lo sviluppo normativo di tale garanzia prima, durante e dopo l‟Assemblea costituente, sottolineando le sfaccettature che tale principio ha assunto anche nei trattati internazionali del dopoguerra (la

4_{A. Pilloni, Yara Gambirasio: Massimo Bossetti e la sua salda presunzione di innocenza, in}

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Introduzione

VI

Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell‟uomo e delle libertà fondamentali del 1950, il Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966) e cogliendo in ultima analisi l‟evoluzione delle disposizioni che si sono alternate nel tempo. Si consideri infatti che molte regole sono mutate, altre sono venute meno, altre ancora sono state introdotte da poco.

Uno sguardo sarà inoltre dedicato alla sottile linea di confine che ha caratterizzato da sempre la garanzia in oggetto vedendola protagonista di una concezione psicologica da un lato (che riconduce la presunzione ad una grandezza variabile) e di una concezione normativa dall‟altro (con la quale si considera la presunzione una grandezza costante che dovrà quindi mantenersi inalterata dal momento della notizia di reato fino alla pronuncia definitiva).

Entrando nel vivo della trattazione sarà opportuno soffermarsi sull‟interessante immagine che ci proviene direttamente dalla presunzione di innocenza, la quale appare prima facie alla stregua di un apparente “giano bifronte”: essa verrà infatti analizzata nella duplice accezione di regola di trattamento (riconducile all‟esperienza europeo – continentale) e di regola di giudizio (riconducibile agli ordinamenti di tradizione anglosassone).

Nel primo caso si evidenzierà opportunamente la necessità che l‟imputato (anche laddove si trovi in custodia cautelare), non venga trattato seguendo le stesse logiche e modalità previste per un “normale condannato”.

Largo spazio sarà qui riservato ad una meticolosa analisi in merito al riconoscimento del principio all‟interno della nostra Carta costituzionale cercando di cogliere il noto “fil rouge” che unisce i principi fondamentali.

La presunzione di innocenza infatti è una linfa vitale che permea i diversi istituti e che, oltre a brillare di “luce propria”, ha bisogno di un sistema di garanzie (satelliti) che le facciano da contorno e che le consentano di trovare il suo pieno riconoscimento nella prassi processuale.

Si andrà infine a mettere in evidenza il profilo che lega la presunzione di non colpevolezza con l‟eventuale esecuzione anticipata delle sentenze penali di condanna soffermandosi quindi sull‟intimo contrasto che potrebbe correre con l‟eventuale previsione di una misura cautelare.

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Introduzione

VII

Si passerà poi ad analizzare lo spessore assunto dalla presunzione di non colpevolezza nella sua veste di regola di giudizio, sottolineando la necessità che tale principio funga da strumento di orientamento per la decisione del giudice, soprattutto nelle fattispecie che presentano dei casi dubbi o incerti.

Accanto a questi modi di intendere la presunzione in oggetto si richiamerà anche l‟ulteriore sfumatura che il principio potrà assumere e che si estrinsecherà nel riconoscimento dell‟esistenza di una regola probatoria in grado di esprimersi al meglio nell‟intelaiatura del processo penale.

Non potranno ovviamente mancare riflessioni in merito al principio “dell‟oltre ogni ragionevole dubbio” che si va a riallacciare ad alcuni importanti cardini del sistema processuale: il riconoscimento dell‟onere della prova a carico dell‟accusa (Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain), l‟obbligo di motivazione delle decisioni e il riconoscimento del canone “in dubio pro reo” che rappresenta la specificazione di un altro importante principio presente nel nostro ordinamento, quello del “favor rei”. Si chiarirà pertanto la portata dell‟art. 530 c.p.p. cercando di sviscerare il concetto di prova e di onus probandi. Nello specifico sarà importante leggere tale disposizione in una logica di combinato disposto con l‟art. 533 c.p.p. e con l‟art. 535 c.p.p. chiarendo e argomentando quindi l‟essenza del principio del ragionevole dubbio da intendersi come “convinzione incrollabile” e “certezza schiacciante”5

.

Su questo aspetto, sarà possibile rintracciare all‟interno dell‟elaborato diversi riferimenti giurisprudenziali che faranno da pendant alle interpretazioni dottrinali e consentiranno di conoscere le posizioni assunte non solo dalla Corte di Appello e di Cassazione ma anche dalla Corte EDU.

Una volta terminato lo studio del principio da un punto di vista statico si inizierà ad affrontare lo studio del profilo dinamico, cercando di evidenziare da subito alcune problematiche legate alla netta divaricazione tra l‟ormai inevitabile “law in

the books” e “law in action” che permea costantemente il tessuto della libertà

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Introduzione

VIII

personale e che va a “rinchiudere” la presunzione in oggetto in «una sorta di limbo, ambiguamente sospesa tra l‟essere ed il dover essere»6

.

Sarà importante mettere in luce l‟incessante bisogno di ridurre ad un unicum alcuni aspetti che necessitano di trovare una disciplina comune e di ritoccare quindi il noto meccanismo del mutuo riconoscimento.

Nel testo saranno infatti riportati i passaggi essenziali che hanno condotto ad un miglioramento dell‟attività di armonizzazione dei diversi sistemi processuali penali (dalla riforma costituzionale del giusto processo attuata con la legge cost. n. 2 del 23 dicembre 1999 fino alla proposta di decisione quadro del Consiglio dei Ministri dell‟Unione europea (COM 2004 328).

Si passerà in rassegna inoltre lo stretto legame intercorrente tra la presunzione di innocenza e la nozione di “giusto processo” richiamando in primis l‟art. 111 Cost e l‟art. 6 CEDU.

Saranno analizzati i profili di incompatibilità che tendono a profilarsi tra le normative statuali e sovranazionali per capire l‟incidenza dell‟opera del legislatore comunitario rispetto alla disciplina interna che sempre di più sembra plasmarsi al diritto dell‟Unione mediante il recepimento delle indicazioni contenute nelle Direttive e nelle decisioni quadro.

L‟obiettivo primario è raggiungere quindi una vera e propria “sinfonia di valori”. Sarà indispensabile evidenziare a questo punto la posizione occupata dalla presunzione di innocenza al fine di carpirne la sua portata e la sua applicazione preoccupandosi di chiarire concretamente il peso assunto dalla CEDU nell‟hortus

clausus della normativa nazionale e valutando se tale Convenzione possa porre in

essere delle semplici limitazioni di sovranità per gli Stati membri o se invece determini una totale cessione tout court dei poteri degli organi nazionali che si piegano dinanzi all‟incidenza e alla portata di tale testo.

Saranno certamente esaminati i documenti che hanno tracciato l‟evoluzione normativa del principio in esame aprendosi anche ad esaminare quanto proviene dal “versante sovranazionale” (Carta di Nizza, Dichiarazione Universale dei diritti dell‟uomo, nonché il già citato Patto Internazionale sui Diritti Civili e Politici).

6_{E. Marzaduri, Law in the books e law in action: la libertà personale tra rispetto della}

presunzione di non colpevolezza ed anticipata esecuzione delle sanzioni detentive, in Legislazione penale (www.lalegislazionepenale.eu), 19.09.2016, p. 1.

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Introduzione

IX

Indispensabile (per un esauriente excursus del tema in questione) risulterà l‟analisi della garanzia nei diversi ordinamenti e assetti statuali di alcuni Stati europei (Francia, Austria, Spagna, Germania, Belgio e Gran Bretagna) richiamando di volta in volta le più salienti sentenze che faranno da corredo agli istituti via, via considerati.

Con la stessa logica seguita per il Primo Capitolo, si passerà poi a scandagliare il difficile rapporto tra la presunzione di innocenza e la previsione di determinate misure cautelari analizzandone la ratio e i profili di criticità, per lasciare infine spazio ad un attento studio della giurisprudenza europea e alle possibili implicazioni e ricadute che la violazione di tale principio potrebbe comportare nei confronti di soggetti indagati o imputati cercando di chiarire, in tale sede, la profonda differenza che corre tra lo status di indagato-imputato e quello di condannato.

Sarà qui opportuno sottolineare, ricorrendo anche all‟ausilio di alcune pronunce e casi pratici, il bisogno di garantire l‟esistenza (da parte dei giudici) di un idioma sorvegliato. Si andrà quindi a riportare l‟attenzione sulla necessità di assicurare che l‟accertamento della responsabilità avvenga esclusivamente sulla base della legge e delle prove raccolte dall‟accusa che dovranno essere sufficienti a fondare una “declaration de culpabilité”.

Laddove pertanto non vi sia l‟osservanza di queste tutele previste per il soggetto accusato si determinerà una violazione della presunzione di innocenza. Ciò potrà verificarsi ogniqualvolta si manifesti un anticipato giudizio di colpevolezza che si porrà in uno spazio temporale precedente rispetto all‟esplicarsi di un‟effettiva attività di accertamento, la quale potrà manifestarsi completamente (e quindi raggiungere “l‟apice della certezza”) solo al momento dell‟emanazione della sentenza di condanna (leading case in materia: Minelli v. Switzerland § 37). Si andranno anche ad evidenziare i pilastri portanti che ruotano intorno al principio della presunzione di innocenza e quindi il giusto processo e lo ius

tacendi.

Il primo, che sarà analizzato partendo dal contenuto dell‟art. 6 § 2 CEDU, si configura come un ideale di giustizia preesistente alla legge; il secondo invece trova la sua massima espressione nel principio del nemo tenetur se detegere e si

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Introduzione

X

articola in tre distinte facoltà: diritto di non autoincrimarsi (privilege against self

incrimination), diritto di restare silente dinanzi alla totalità delle domande o a un

singolo quesito e infine diritto di rifiutare il dialogo con l‟autorità o le parti (right

no to be questioned).

Tuttavia, queste facoltà riconosciute al soggetto indagato o imputato non devono essere lette in chiave assoluta ma potrebbero comunque condurre all‟acquisizione di alcuni elementi aventi natura probatoria indipendentemente dalla volontà del soggetto (si pensi all‟utilizzo di campioni di sangue, tessuti corporei ai fini del test del DNA).

Un‟attenzione particolare sarà infine rivolta alla Direttiva, alla sua collocazione e alla necessità costante di ricercare il filo conduttore con i precedenti interventi. Ne saranno individuati i destinatari, ne sarà studiato il contenuto e ne saranno valutate le possibili conseguenze sull‟impianto normativo dei diversi Stati membri.

Scorrendo l‟articolato della Direttiva verranno messe in luce alcune garanzie fondamentali da riconoscere e applicare ai soggetti accusati di un reato. Si sottolineerà da subito la necessità che gli Stati membri assicurino che la presunzione venga riconosciuta fino al momento in cui non ne sia accertata legalmente la colpevolezza.

Non mancheranno occasioni, durante la stesura, per porre un particolare accento sulle problematiche connesse ai sempre più diffusi processi mediatici, cercando di individuare le conseguenze che l‟uso scellerato del diritto di cronaca potrebbe comportare: la formazione di un‟immagine distorta nel pubblico sarebbe in grado di generare forti ricadute e ripercussioni sulla capacità dell‟autorità giudiziaria procedente di valutare in maniera critica e oggettiva i fatti.

Saranno infine analizzate prese di posizione, riflessioni e punti di vista che si sono alternati tra coloro che hanno percepito il vento fresco della Direttiva e chi invece vi intravede ancora “più ombre che luci”.

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Capitolo I– La presunzione di non colpevolezza: profili storici e itinerari contenutistici

1

CAPITOLO I

LA PRESUNZIONE DI NON COLPEVOLEZZA: PROFILI STORICI E ITINERARI CONTENUTISTICI

SOMMARIO: 1. La presunzione di non colpevolezza: albori, punti di vista e prese di posizione. - 2. Genesi e affermazione dell‟art. 27 comma 2 Cost. tra gli “impervi” sentieri del diritto. - 3. Una

querelle ancora accesa: studio della dicotomia “presunzione di non colpevolezza” e “presunzione

di innocenza”. - 4. La presunzione di non colpevolezza tra concezione psicologica e concezione normativa - 5. Presunzione di non colpevolezza come regola di trattamento: eliminazione del pre-giudizio fino all‟eventuale condanna definitiva. - 6. (Segue): analisi dell‟articolato costituzionale: il “fil rouge” dei principi fondamentali. - 7. (Segue): misure cautelari e ipotesi di anticipazione delle sentenze di condanna. - 8. Presunzione di non colpevolezza come regola di giudizio: la condanna “al di là di ogni ragionevole dubbio” e il riconoscimento del canone in dubio pro reo.

1. La presunzione di non colpevolezza: albori, punti di vista e prese di posizione

L‟intento di analizzare il principio della presunzione di non colpevolezza nel suo attuale significato, alla luce della direttiva 2016/343/UE7 - approvata il 9 Marzo 2016 dal Parlamento Europeo e dal Consiglio dell‟Unione Europea, con lo scopo di uniformare le varie legislazioni nazionali sul tema delle garanzie processuali penali8 - non può non partire da una breve analisi dell‟istituto nella sua accezione storica, al fine di toccarne gli aspetti più significativi, per coglierne l‟effettiva portata, per carpirne il suo inquadramento giuridico e, non da ultimo, la sua valenza all‟interno dell‟ordinamento.

Infatti, da un attento studio di questa importante garanzia considerata “pietra angolare della cultura giuridica moderna”9

, si riesce chiaramente a capire come l‟evolversi dei tempi, il mutare delle legislazioni, accompagnati dalla forte

7

Tale intervento normativo si inserisce nel solco già tracciato dal legislatore comunitario che è intervenuto più volte per regolare alcuni aspetti del processo penale. V. la direttiva 2010/13/UE, la direttiva 2012/13/UE, la direttiva 2013/48/UE.

8_{L‟opera di armonizzazione ha generato un vero e proprio “New Deal processual-garantista”. Per}

approfondimenti in merito anche ai precedenti interventi v. O. Mazza, Una deludente proposta in

tema di presunzione di innocenza, in Archivio Penale (www.archiviopenale.it), 2014, p. 1. Qui si

mette in luce l‟importante passo compiuto dall‟Unione europea che ha finalmente deciso di “sollevare il tappeto del mutuo riconoscimento”, sotto al quale è “stata nascosta” da sempre “la polvere delle discipline processuali disarmoniche”. L‟intento è stato quello di compiere i primi passi per garantire un equo processo in un‟ottica di “avvicinamento” degli ordimenti processuali penali. V. anche L. Camaldo, Presunzione di innocenza e diritto di partecipare al giudizio: due

garanzie fondamentali del giusto processo in un‟unica Direttiva dell‟Unione europea, in Penale contemporaneo (www.penalecontemporaneo.it), 23.03.2016.

9_{F. Fasolino, Regole di giudizio e garanzie dell‟imputato nel processo criminale romano: la}

presunzione di innocenza, in A.A. V.V.; Regole e garanzie nel processo criminale romano,

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2

esigenza di trovare un equilibrio tra diritti fondamentali ed efficienza del processo10, non sempre sono riusciti a eliminare o quantomeno a sopprimere almeno in parte l‟esistenza dell‟equazione inquisitoria “imputato uguale detenuto”11

.

Considerando quindi che l‟intento dell‟ordinamento è quello di escludere che una pena possa essere scontata prima di quanto dovuto, a fortiori si avvertirà il bisogno di evitare che venga disposta una limitazione della libertà personale che non sarà ragionevolmente seguita da alcuna sanzione incidente su tale bene12. Con la presunzione di non colpevolezza13 si vogliono quindi creare degli “schemi cautelari” che siano in grado di ridurre al massimo la limitazione della libertà personale del soggetto imputato che non subirà pena14.

Se è ad un rescritto di Traiano15 (98-117 d.C), indirizzato ad un certo Adsidius Severus e giunto a noi per il tramite di Ulpiano, che alcuni noti autori come De Dominicis16 e Ferrajoli17 attribuiscono l‟origine, il concepimento del principio di non colpevolezza, il momento peculiare in cui si collocano non più dei semplici riferimenti-frammenti ma delle grandi estrinsecazioni e manifestazioni del principio in questione è riconducibile senza dubbio al pensiero illuminista.

10_{G. Riccio, Intervento di G. Riccio in AA. VV.; Presunzione di non colpevolezza e disciplina}

delle impugnazioni, (Atti del Convegno dell‟Associazione tra gli studiosi del processo penale, Foggia-Mattinata, 25-27 Settembre 1998), Milano, 2000, p. 11.

Per uno studio più approfondito V. anche sentenza n. 147/1994, sentenza n.219/1994 e n. 434/1995 in V. Grevi, Presunzione di non colpevolezza, garanzie dell‟imputato ed efficienza del

processo nel sistema costituzionale in AA.VV., Presunzione di non colpevolezza e disciplina delle impugnazioni, cit., p. 22.

11_{E. Zappalà, Le garanzie giurisdizionali in tema di libertà personale e di ricerca della prova, cit.,}

p. 59.

12_{E. Marzaduri, Considerazioni sul significato dell‟art. 27, comma 2 Cost.: regola di trattamento}

e regola di giudizio, in F.R. Dinacci, Processo penale e costituzione, Giuffrè, Milano, 2010, p.

324.

13_{Si noti il divario tra la formula negativa adottata dalla Costituzione e quella positiva presente}

nell‟art. 6 par. 2 della Convenzione europea dei diritti dell‟uomo e nell‟art. 14 par. 2 del Patto internazionale sui diritti civili e politici.

14_Ibidem.

15_{«Satius esse impunitum relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnare» in (Digesto,}

48.19.5). Cfr. M.A. De Dominicis, Brev. Pauli Sententiarum IV, 12, par. 5 e l‟origine

romano-cristiana del principio “in dubiis pro reo”, in Arch. Pen. I, 1962, p. 414-417, in cui si legge «certae humanae est favere miserioribus, et prope innocentes dicere, quos absolute nocentes pronuntiare non possumus». Per l‟imperatore Traiano «in sua assenza non doveva essere

condannato nessun uomo per una imputazione penale, perché era meglio lasciar impunito un crimine di una persona colpevole che condannare un innocente» in (Digesto L. 48, tit. 19, l. 5).

16_{M.A. De Dominicis, Ancora sulla ― formula dubitativa, in Archivio Penale, 1965, I, p. 535 s.} 17_{L. Ferrajoli, Diritto e ragione: teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1997, p. 643, nota 12 e}

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3

Fu proprio in epoca settecentesca che si manifestarono forti esigenze di riforma e di rinnovamento le quali si espressero attraverso un‟importante trasformazione culturale e filosofica che interessò l‟Italia ma anche la Francia.

Qui, grandi pensatori come Rousseau, Voltaire e Montesquieu si mossero nell‟intento di cancellare le incongruenze e le contraddizioni giuridiche che provenivano dal passato.

Il “prodotto finale”, in cui approdarono tutti i pensieri e le concezioni dei grandi filosofi francesi fu la Declaration de droit de l‟homme et du citoyen del 1789. All‟articolo 9 di tale Dichiarazione si legge che «presumendosi innocente ogni uomo sino a quando non sia stato dichiarato colpevole, se si ritiene indispensabile arrestarlo, ogni rigore non necessario per assicurarsi della sua persona deve essere severamente represso dalla Legge»18.

Lo stesso Voltaire in una sua grande opera dal titolo “Zadig ou la destinée” definì “grande per le nazioni” il principio in virtù del quale «è meglio correre il rischio di salvare un colpevole, piuttosto che condannare un innocente»19.

In Italia, i grandi sostenitori di questo movimento di riforma che doveva portare a una razionalizzazione delle leggi, furono Pietro Verri e Cesare Beccaria. Costoro, ispirandosi alle idee illuministe francesi iniziarono a gettare con coraggio le basi per una migliore organizzazione della giustizia e delle procedure giudiziarie. Con la sua illustre opera “Dei delitti e delle pene” Cesare Beccaria creò un vero e proprio “atto di accusa” contro gli arbitri che ricoprivano il ruolo di dominus del processo e che erano capaci di porre gli imputati in condizioni di forte inferiorità rispetto agli accusatori. In particolare, egli intendeva combattere il comportamento di alcuni magistrati senza scrupoli che con molta facilità ricorrevano alla tortura20 (considerata uno strumento in grado di condannare l‟innocente debole e fiacco e mandare assolto il colpevole robusto e coraggioso21) e al carcere preventivo22

18

«Tout homme étant présumé innocent jusqu‟à ce qu‟il ait été déclaré coupable, s‟il est jugé

indispensable de l‟arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s‟assurer de sa personne, doit être sévèrement réprimée par la Loi».

19_{Voltaire, Zadig ou la destinée, Paris, 1748, p. 52.}

20_{A tal proposito ribadisce P. Verri, Orazione panegirica sulla giurisprudenza milanese, 1763:«Se}

il delitto è incerto è cosa ingiusta porre al tormento un cittadino che forse è innocente». Della stessa opinione è Beccaria, op. cit., il quale afferma: «Non devesi tormentare un innocente, perché tale è secondo le leggi un uomo i di cui delitti non sono provati».

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4

ponendo in essere una sorta di pena anticipata, in quanto sarebbe stata inflitta a un uomo che non poteva essere considerato colpevole, dato che era ancora in attesa di processo.

Fu proprio costui ad affermare che: «Un uomo non può dichiararsi reo prima della sentenza del giudice, né la società può togliergli la pubblica protezione, se non quando sia deciso ch‟egli abbia violato i patti, coi quali gli fu accordata»23

. Per Beccaria «non vi è libertà ogni qual volta le leggi permettono che in alcuni eventi l‟uomo cessi di essere persona e diventi cosa»24

.

Alla luce di queste intuizioni illuministe25 e, soprattutto recependo i principi innovatori del Code francese - che portarono nel 1865 alla nascita del codice di procedura penale del regno d‟Italia26

- iniziarono a sorgere nel nostro Paese alcune correnti di pensiero che videro protagoniste da un lato la scuola classica, dall‟altro la scuola positiva.

Fu proprio all‟interno della scuola classica che si andarono ad elaborare nuove teorie che presto portarono ad un processo di revisione della normativa vigente, il quale culminò nel 1876 in una vera e propria trasformazione del concetto e del significato della libertà personale.

Con questa riforma si giunse ad affermare: «la libertà è lo stato ordinario degli imputati, e lo stato eccezionale è la carcerazione»27.

Il massimo portavoce della scuola classica fu Francesco Carrara che fece della presunzione di innocenza la sua bandiera. Costui auspicava la redazione di un codice di procedura penale che garantisse tutte le libertà del cittadino all‟interno del processo e abolisse il sistema inquisitorio. In molti seguirono il pensiero di Carrara, tra cui anche Lucchini28 il quale sosteneva che l‟obiettivo primario ed

22_{Sempre secondo Beccaria, op. cit., §XIII, p. 49 infatti, è profondamente ingiusto che un}

cittadino «resti disonorato, sebbene innocente, tosto che alcune infelici combinazioni si riuniscano contro di lui».

23_{C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, §XVI, ed. 1766, (a cura di) F. Venturi, Torino, 1970.} 24_{C. Beccaria, op. citata, §XX.}

25

G. Illuminati, La presunzione d‟innocenza dell‟imputato, Zanichelli, Bologna, 1979 p. 13. V. anche V. Garofoli, Presunzione d‟innocenza e considerazioni di non colpevolezza. La fungibilità

delle due formulazioni, in AA.VV., Presunzione di non colpevolezza e disciplina delle impugnazioni, cit, p. 70.

26_{G. Batia - A. Pizzo, La tutela dell‟imputato. Saggio storico-concettuale, in www.diritto.it.} 27

A. Vescovi, in Dig. It. , voce Detenzione preventiva, vol. IX, p. 216.

28_{Nella sua opera Elementi di procedura penale, Torino, p. 17 egli afferma: «Ma che oralità, ma}

che contraddittorio, ma che pari trattamento fra le parti, ma che accusa, ma che difesa, ma che presunzione d‟innocenza: son tutte cabale codeste inventate da quei dottrinari di classici ad uso e

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essenziale da non perdere mai di vista era quello di tutelare la posizione dell‟innocente. Con lui venne meno ogni collegamento con la carcerazione preventiva e il principio della presunzione di innocenza si iniziò a percepire sempre più forte divenendo l‟estrinsecazione della regola “in dubio pro reo”, con cui si volevano attribuire maggiori garanzie all‟imputato che si muoveva alla ricerca della verità, per cercare di stemperare eventuali accuse e ipotesi di colpevolezza contenute nell‟imputazione29

.

Quindi, con la scuola classica si è ricondotta la presunzione d‟innocenza in primis ad una generica esigenza di legalità delle procedure30, per poi estenderne la portata e arrivare a considerarla una vera e propria regola di trattamento dell‟imputato, una disciplina dell‟onere della prova e una regola di giudizio31

, riconoscendole sempre la sua fondamentale valenza politica32.

Altri illustri esponenti della Scuola Classica, come Alessandro Stoppato e Giovanni Carmignani, desiderosi di affermare con maggior forza la garanzia della presunzione di innocenza - definita dal primo come “il cardine del processo accusatorio”33

- si fecero avanti per dare voce alle proprie idee e consentirono al principio in questione di divenire presto un importante postulato della scienza processuale. Essi intendevano proteggerlo dalle dure accuse della scuola positiva che si fece propugnatrice di una diversa, contrapposta presunzione di colpevolezza.

I suoi due maggiori esponenti Raffaele Garofalo ed Enrico Ferri proclamarono «vuota, assurda e illogica» la formula della presunzione di innocenza e il primo

consumo dei signori malfattori; sono esagerazioni di un individualismo malinteso; sono fisime accademiche, il cui risultato non può essere e non è che uno solo: disarmare sempre più la difesa sociale. Parlare di diritti dell‟imputato, di rispetto della sua libertà individuale, attribuirgli una presunzione d‟innocenza, provvederlo di un patrono, consentirgli la discussione delle prove: sono ingenuità da collegiali».

29_{G. Illuminati, La presunzione d‟innocenza, cit., p. 16.}

30_{V. Garofoli, Presunzione d‟innocenza e considerazioni di non colpevolezza. La fungibilità delle}

due formulazioni, cit., p. 71. Cfr. G. Illuminati, La presunzione d‟innocenza, cit., p.14.

31

V. Garofoli, Presunzione d‟innocenza e considerazioni di non colpevolezza, cit., p. 71. Cfr. F. Carrara, Il carcere preventivo e l‟applicazione della pena, in Opuscoli di diritto criminale, seconda edizione., II, Prato, 1881, p. 500.

32_{V. Garofoli, Presunzione d‟innocenza e considerazioni di non colpevolezza, cit., p. 71. Cfr. A.}

Ghiara, Presunzione d‟innocenza, presunzione di non colpevolezza anche alla luce e formula

dubitativa anche alla luce degli interventi della Corte costituzionale, in Riv. it. dir. e proc. pen.,

1974, p.76.

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addirittura propugnava la necessità della carcerazione preventiva obbligatoria per i reati più gravi34.

Garofalo intendeva procedere ad una soppressione totale del principio dall‟ordinamento giuridico in quanto riteneva che esso potesse infiacchire l‟azione punitiva dello Stato»35 sostenendo che «a coloro che ripetono la solita vuota e assurda frase della presunzione d‟innocenza sino alla sentenza definitiva, rispondo che molte volte il giudizio è anticipato e la condanna è pronunciata dal tribunale della pubblica opinione»36.

La posizione assunta da Ferri è senz‟altro meno netta. Egli voleva limitare (ma non eliminare completamente) la presunzione di non colpevolezza riconoscendole «un fondo di verità almeno in riferimento ai non recidivi e alla sentenza di primo grado»37.

Ma il “colpo decisivo” fu inferto al principio dall‟autorità di Vincenzo Manzini, appartenente alla scuola tecnico-giuridica. Costui definì “paradossale e contraddittorio” un tale principio poiché «se si deve presumere l‟innocenza dell‟imputato, chiede il buon senso, perché dunque si procede contro di lui?»38

. C‟era poi, anche chi, come Mortara, alla luce di tutte queste affermazioni e di tutti i diversi punti di vista arrivò a considerare la presunzione di non colpevolezza «un errore volgare, pericoloso e una di quelle formule retoriche che hanno la facile fortuna di piacere al maggior numero, perché si prestano all‟enfasi e alla sonorità del discorso»39.

Infatti, la scuola tecnico – giuridica, e soprattutto il suo più importante esponente Arturo Rocco, contestava alla Scuola positiva e a quella classica la sovrapposizione che esse attuavano tra diritto, antropologia, filosofia del diritto e

34

V. Garofalo, La detenzione preventiva, in La Scuola positiva, 1892, II, p. 199.

35

Ibidem.

36_Ibidem.

37_{E. Ferri, Sociologia criminale, quarta edizione, Torino, 1900, p. 728 s.}

38_{V. Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo codice, I, Torino,}

1931, p. 180. V. Fiandaca –Di Chiara, Una introduzione al sistema penale per una lettura

costituzionalmente orientata, Jovene, Napoli, 2003, p. 313.

39_{P.P. Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell‟imputato, Giappichelli, Torino, 2009, p.}

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politica, nonché la scarsa attenzione che esse mostravano alla realtà legislativa vigente40.

Rocco accolse la tesi già formulata da Mortara: «Finché vi è un procedimento in corso non vi è né un colpevole né un innocente, ma soltanto un indiziato»41. Con il proseguo degli anni, il principio della presunzione di innocenza venne poco considerato dalla dottrina che iniziò a definirlo persino assurdo.

Il tono del dibattito si fece sempre più pregnante fino a quando nel 1925 iniziarono i lavori per l‟elaborazione di un nuovo codice. Fu in questo periodo che alcuni studiosi del diritto, rifiutando le posizioni estreme assunte anche dalle diverse scuole di pensiero, intesero porre in essere un‟azione volta a recuperare la centralità della presunzione d‟innocenza.

Uno di questi fu Carnelutti che si fece portavoce del principio per cui «è molto peggio condannare un innocente che assolvere un colpevole, in quanto l‟unico interesse perseguito dalla società, deve essere quello di punire i colpevoli»42. Tuttavia, la codificazione del 1930, lungi dal riconoscere la presunzione di innocenza come diritto fondamentale, si limitò a considerarla non “un diritto preminente”, ma semplicemente “una concessione che lo Stato fa all‟individuo in relazione e subordinazione all‟interesse sociale”43

.

In quel periodo l‟uso che l‟imputato poteva fare degli strumenti previsti per contestare l‟esercizio del potere coercitivo era relegato ad ipotesi del tutto eccezionali e gli unici interventi ammessi erano esclusivamente riconducibili all‟impugnabilità delle ordinanze in materia di libertà provvisoria. Molto più esteso era il potere riservato al pubblico ministero che, potendo emettere misure

40_{A. Rocco, Il problema e il metodo della scienza del diritto penale, in Rivista. Italiana diritto}

Processuale Penale, 1910, p. 263 e ss.

41

A. Rocco, Discorso al Senato del 17 dicembre 1925, in Lavori preparatori del codice penale e

del codice di procedura penale, VIII, progetto preliminare di un nuovo codice di procedura penale con la relazione del guardasigilli onorevole A. Rocco, Roma 1929, cit., I, 273. V. Fiandaca

– Di Chiara, op. citata, p. 313.

42

G. Batia - A. Pizzo, op. citata, p. 22. Con tale formula egli gettò le basi della moderna “versione” del principio di innocenza che vuole sempre rispondere all‟esigenza di garantire la tutela dell‟imputato. Oggi, lo Stato, dinanzi alle due possibilità di errore – assoluzione del reo e condanna dell‟innocente – dovrà sempre esprimere la sua preferenza per la prima soluzione. Cfr. P. Saraceno, La decisione sul fatto incerto nel processo penale, Cedam, Padova, 1940, p. 67, 237.

43_{E. Marzaduri, Linee di riforma delle impugnazioni de libertate, in www.penalecontemporaneo.it,}

2014, p. 1. V. anche D. Pafundi, Mandato di accompagnamento, di arresto, di cattura e di

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restrittive in itinere iudicii, avrebbe anche potuto impugnare i provvedimenti de

libertate44.

Si capisce chiaramente che il codice redatto nel 1930 non risultava molto conciliabile con i principi che riconoscevano la presunzione di non colpevolezza e che in essa trovavano la massima espressione45.

2. Genesi e affermazione dell’art. 27 comma 2 Cost. tra gli “impervi” sentieri del diritto

La presunzione di non colpevolezza funge da vero e proprio cardine del diritto processuale penale, ne è il motore trainante e non deve mai essere persa di vista dal giudice e da chiunque si trovi di fronte alle innumerevoli questioni processuali. Essa è un importante criterio-guida che ha lo scopo di regolare i rapporti tra la persona e l‟autorità46

. Con l‟affermazione imperiosa di questo principio si mira a ristabilire la giusta prospettiva e la corretta funzione del processo penale che spesso segue schemi diversi da quelli che dovrebbe.

Il mero riconoscimento che tale principio “alberghi” tra le garanzie ineliminabili del nostro sistema non è elemento sufficiente a fornire tutela; serve una convinzione più forte, un impulso ulteriore che deve concretizzarsi nel momento in cui si passa alla sua applicazione e ad ammettere definitivamente che senza di esso tutto il sistema crollerebbe.

Sulla scia dei differenti modi di intendere e interpretare la garanzia di non colpevolezza, il 17 settembre 1946 si giunse finalmente all‟approvazione, ad opera della I sottocommissione, della formula: «L‟innocenza dell‟imputato è presunta fino alla condanna definitiva»47.

Molte furono le proposte avanzate in seno a tale Assemblea e altrettanto numerosi furono i dibattiti che videro protagonisti proprio coloro che si erano avvicinati alla

44_Ibidem. 45

P.P. Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell‟imputato, cit., p. 50.

46

Ivi, p. 10.

47_{Seduta del 17 Settembre 1946. L‟On. Tupini, presidente di detta Sottocommissione (di cui}

facevano parte i Deputati Moro, Basso e Cevolotto) sostenne che con il conio di questa nuova formula, si sarebbe consentito all‟imputato di non essere considerato colpevole fino al momento della condanna definitiva. Cfr. La Costituzione della Repubblica nei lavori dell‟Assemblea

Costituente, seduta del 30 luglio 1946, vol. VI, Roma, 1971, p. 308. E‟ all‟articolo 5 dell‟ “elenco

sistematico dei diritti e dei doveri dei cittadini” che viene proclamato il «diritto ad una libera ed efficace difesa processuale e presunzione d‟innocenza fino alla condanna».

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scuola tecnico - giuridica e che avevano condiviso i valori e gli ideali dei loro fondatori Manzini e Rocco48.

Emerge, in particolar modo, la presa di posizione dell‟onorevole Crispo49, il quale ribadiva con forte convinzione la necessità di negare l‟inserimento della presunzione d‟innocenza nella Costituzione.

Dall‟altro lato, l‟onorevole Moro cercò di frenare il continuo alternarsi di critiche nei confronti della presunzione di non colpevolezza. Egli arrivò a definirla «una forma di garanzia della libertà individuale»50.

Non mancò inoltre chi, come l‟onorevole Cevolotto51, manifestò la necessità di ricercare una diversa formula, in quanto egli sosteneva che con l‟introduzione all‟interno del sistema di una presunzione d‟innocenza si sarebbe potuto trasformare l‟accertamento del reato in una «prova contraria», mentre quel che si doveva stabilire era «l‟obbligo di una prova diretta dell‟esistenza del reato». Vennero inoltre individuati i casi che consentivano il ricorso alla carcerazione preventiva. Interessante fu proprio l‟intervento dell‟on. Leone che, con riguardo ad essa sostenne la necessità che fosse contenuta «in limiti di necessità assoluta, sicché non si possa stabilire, con un arbitrio, sia pure illimitato nel senso di giustizia, degli organi di polizia e del magistrato, che un cittadino, fino a quando non sia definitivamente dichiarato colpevole, possa vedere ristretta la sua libertà personale»52.

48_{Relazione al progetto preliminare del codice di proc. pen., in Lavori preparatori del codice}

penale e del codice di procedura penale, Roma, 1929, vol. VIII, p. 22. Rocco definì la presunzione

di innocenza «una stravaganza derivante da quei vieti concetti, germogliati dai principi della Rivoluzione Francese, per cui si portano ai più esagerati e incoerenti eccessi le garanzie individuali».

49_{On. Crispo, seduta del 15 aprile 1947, in La Costituzione della Repubblica nei lavori}

dell‟Assemblea Costituente, Roma 1970, vol. I, p. 902.

50_{G. Batia - A. Pizzo, op. citata, p. 25.}

51_{On. Cevolotto, in La Costituzione della Repubblica nei lavori dell‟Assemblea Costituente, a cura}

della Camera dei Deputati, Segretariato generale, 1970, vol. VI p. 360.

52

Cfr. Leone, in Assemblea Costituente, seduta pom. 27 marzo 1947, in La Costituzione della

Repubblica, cit., vol I, p. 701. V. anche gli interventi di Preziosi, seduta 26 marzo 1947, ivi, p.

682; Basile, seduta 29 marzo 1947, ivi, p. 744; Rescigno, seduta ant. 15 aprile 1947, ivi, p. 902; Caroleo, seduta ant. 15 aprile 1947, ivi, p. 902, richiamati da Dominioni, Sub. art. 27, in

Commentario della Costituzione, (a cura di) G. Branca – A. Pizzorusso, Rapporti civili. Articolo 27-28, Bologna-Roma, 1991, p. 191 nota 9. V. E. Marzaduri, Considerazioni sul significato dell‟art. 27, comma 2 Cost.: regola di trattamento e regola di giudizio, in F.R. Dinacci, Processo penale e costituzione, cit., p. 313.

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Intanto, il c.d. “Comitato dei Diciotto”, che aveva succeduto l‟originario comitato di redazione, andò a modificare la formula che era stata approvata (senza discussione) dalla Commissione dei Settantacinque.

Ora, il fatto che i lavori delle sottomissioni potessero risultare solo da un mero resoconto sommario e non da un vero e proprio resoconto stenografico (come avveniva per le discussioni in Assemblea), ha creato non poche conseguenze53. Infatti, incerte – in quanto per alcuni non adeguatamente attestate – sono le ragioni che hanno condotto a questa modifica, che è stata recepita e ha trovato spazio nell‟attuale secondo comma dell‟art. 27 Cost.: «L‟imputato non è considerato colpevole, fino alla condanna definitiva».

Secondo altri, invece, i motivi della modifica della formula potevano essere dedotti prendendo in esame gli accesi e numerosi dibattiti che si erano alternati durante le varie sedute54.

3. Una querelle ancora accesa: studio della dicotomia “presunzione di non colpevolezza” e “presunzione di innocenza”

Se viene a mancare il principio della presunzione di non colpevolezza, i legami indissolubili con i principali diritti che tutelano l‟imputato ed in primis, il riconoscimento del diritto al contraddittorio55, il diritto alla difesa, l‟inviolabilità della libertà personale, l‟imparzialità del giudice e la riserva di giurisdizione, verrebbero vanificati, lasciando cadere l‟intero baluardo di garanzie di cui dovrebbe godere colui che è sottoposto al processo56.

53

G. Illuminati, La presunzione d‟innocenza, cit., p. 20. Cfr. V. Falzone - F. Palermo - F. Cosentino, La Costituzione della Repubblica italiana illustrata con i lavori preparatori, Milano, 1976, p. 11 s.

54_{Il presidente della prima sottocommissione, il quale nel cercare di spiegare i motivi che hanno}

determinato un mutamento della formula originaria così si espresse: «Noi abbiamo ritenuto che usare questa formula sia un modo più chiaro pe esprimere quel concetto che esprimono tutti coloro che presumono il reo innocente finché non sia definitivamente condannato54. V. anche V. Garofoli,

Presunzione d‟innocenza e considerazioni di non colpevolezza, cit., p. 80.

55

Si tratta di un principio riguardante «non soltanto la situazione dei portatori degli interessi in conflitto, ma anche l‟assetto della giurisdizione, collegandosi alla necessaria presenza di un organo giudicante indipendente e imparziale che controlli il corretto esercizio dei poteri delle parti e assuma le proprie determinazioni dopo aver ascoltato la loro opinione su ciascuna questione di cui è investito» G. Ubertis, Principi di procedura penale europea. Le regole del giusto processo, II Ed., R. Cortina, 2009, p. 50. V. F. Callari La revisione La giustizia penale tra forma e sostanza, Giappichelli, Torino, 2012, p. 388.

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11

Una volta analizzata la prospettiva storica e, dopo aver ricostruito lo scenario che ha portato all‟affermazione del principio di non colpevolezza, siamo oramai consapevoli delle numerose difficoltà che lo videro protagonista fin dal momento della sua formulazione. Gli ostacoli che l‟enunciazione contenuta nell‟attuale art. 27 secondo comma Cost. dovette superare sono tutti riconducibili allo scarso valore che alcuni autori gli avevano assegnato.

L‟accesa querelle che nel tempo ha visto contrapporsi da un lato la formulazione della “presunzione di non colpevolezza” e dall‟altro la “presunzione di innocenza” affonda proprio le sue radici nei lavori preparatori dell‟art. 27 comma 2 Cost. in cui l‟imputato viene definito non colpevole. Si è cercato di dar voce alle carte che mettono in luce la difficoltosa “gestazione” di tale articolo, ma, non sempre siamo stati in grado di cogliere con assoluta certezza il cuore di tale disposizione e di eliminare le infinite interpretazioni che filosofi e giuristi hanno nel corso degli anni costruito intorno a tale affermazione.

Le due formulazioni – “presunzione di non colpevolezza” e “presunzione di innocenza” – si riferiscono allo stesso concetto. A queste due espressioni se ne aggiunge una terza: la “considerazione di non colpevolezza”.

Nello specifico, “presunzione di non colpevolezza” si utilizza per rispondere a ragioni di comodità espositiva, mentre, quando si richiama la “presunzione di innocenza” si vuole far riferimento alla sfera etica, Infine, la formula “considerazione di non colpevolezza” riguarda la regola costituzionale57

.

Nella nostra Costituzione l‟imputato anziché innocente viene definito “non colpevole”58

.

Questa locuzione non travolge quella di “innocente” ma va solo ad attenuarne l‟enfasi e non genera alcuna implicazione.

L‟obiettivo di tale formula è quello di evitare, prima della pronuncia definitiva, l‟applicazione di misure cautelari che possano considerarsi assimilabili a forme di limitazione della libertà; sarà quindi opportuno che le eventuali restrizioni «assumano connotazioni nitidamente differenziate da quelle della pena».

due formulazioni, cit., p. 65.

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12

L‟innocenza dell‟imputato è costruita dal nostro ordinamento come presunzione, in grado di predominare su tutte le altre per effetto dell‟art. 27 comma 2 Cost., fino ad un eventuale accertamento di senso contrario59: la colpevolezza dell‟imputato60

o la realizzazione da parte sua del fatto tipico61.

L‟affermazione e il riconoscimento di tale principio ha conosciuto “momenti difficoltosi” a causa soprattutto delle notevoli incertezze interpretative che derivano da «un‟imprecisione del segno normativo»62

.

Se da una prima lettura l‟art. 27 c. 2 Cost. appare chiaro, non suscettibile di fraintendimenti e quindi di facile applicazione, ad una più accurata valutazione iniziano a sorgere molti interrogativi.

In primis, è opportuno chiedersi se la formula inserita nella Costituzione in base

alla quale «l‟imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva» esprima un vero e proprio riconoscimento del principio della presunzione d‟innocenza o sia l‟espressione di un altro, differente principio63

.

Si dovrà quindi cercare di capire se il fatto di non considerare colpevole un imputato equivalga a negare la sua colpevolezza o abbia un significato diverso. E‟ a questo punto corretto chiedersi quale tra le due formulazioni – “non presunzione di colpevolezza” (affermata dalla Costituzione) e “presunzione di innocenza” (prevista dalla Convenzione Europea) risulti più corretta .

Sebbene lo studio di detta Convenzione sarà oggetto nel successivo capitolo, qui è comunque opportuno dare una risposta all‟interrogativo sopra citato.

Parte degli studiosi ritengono che prima dell‟emanazione della sentenza di condanna sia più corretto usare la locuzione “presunzione di innocenza” e sostengono che sia pleonastico parlare di una “non presunzione di colpevolezza”. Si potrebbe forse considerare colpevole quella persona che nessun giudice ha dichiarato come tale? Tale presunzione è da intendersi come una vera e propria regola legale in quanto saremo dinanzi ad un buon esempio di fallacia ad

59

F. Morelli, Le formule di proscioglimento: Radici storiche e funzioni attuali, Giappichelli, Torino, 2014, p. 273. L‟art. 27 Cost. fa della presunzione di innocenza “l‟ipotesi di partenza”. Ciò emerge da E. Marzaduri, sub. art. 530, in M. Chiavario, Commentario al nuovo codice codice di

procedura penale, Utet, 1991, p. 215; ID sui rapporti tra l‟art. 152 comma 2 c.p.p. e la presunzione di non colpevolezza dell‟imputato, p. 791.

60

O. Dominioni, sub. art. 27 comma 2, cit., p. 211.

61_{F. Morelli, op. citata, p. 273.}

62_{G. Illuminati, La presunzione d‟innocenza, cit., 1984, p. 12.} 63_{G. Batia - A. Pizzo, op. citata, p. 1.}

(25)

13 ignorantiam se si deducesse l‟innocenza dal fatto che ancora non c‟è la prova

della colpevolezza.

Guardando al passato, se da un lato non possiamo sapere quali fossero con certezza gli orizzonti e le aspettative dei costituenti, dall‟altro è possibile raggiungere una sorta di convinzione: con l‟utilizzo della formula della “non colpevolezza” al posto della formula di innocenza si è voluto escludere che l‟uso dei termini “presunto” e “innocente” potessero comportare accuse di illogicità tecnico giuridica nei confronti della garanzia.

Il nodo nevralgico della questione è proprio quello di riuscire a capire se il principio della presunzione di innocenza sia stato accolto intatto dal legislatore costituente o se egli abbia preferito stemperarlo usando una dizione meno drastica e quindi più morbida64.

In un suo importante intervento in seno all‟assemblea costituente Leone definì per la prima volta la «presunzione di non colpevolezza» come qualcosa di distinto dalla «presunzione d‟innocenza». Costui ripeteva che: «Mentre il principio d‟innocenza era di natura romantica, il principio attuale costituisce un‟espressione di alcune esigenze concrete: ed in particolare che sia mantenuta la regola in dubio

pro reo, e di un‟ulteriore esigenza diretta a delimitare la carcerazione

preventiva»65.

Alcuni criticarono in maniera molto decisa la scelta compiuta dal legislatore costituente e considerarono la norma «un‟inconcludente enunciazione retorica»66

. Parlare di soggetto colpevole e di soggetto non colpevole significa trovarsi dinanzi a due antònimi disgiunti: il significato dell‟uno implica la negazione del significato dell‟altro. Considerando che anche il termine colpevole e il termine innocente sono tra loro antònimi disgiunti, si va a creare di conseguenza una relazione di sinonimia tra non colpevole ed innocente, con conseguente fungibilità delle due formulazioni67.

due formulazioni, cit., p. 80.

65

Ass. Cost. seduta 27 marzo 1947 .

66_{G. Illuminati, La presunzione d‟innocenza, cit., p. 21.}

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14

Adottare la formulazione di “non colpevolezza” significa pertanto collocare il soggetto imputato in una posizione neutrale: la Costituzione vieta di considerarlo colpevole, ma non lo assume innocente68. Quando tra le due opposte formulazioni non si riesce a trovare un significato intermedio si può concludere che i due termini sono equivalenti69.

Taormina in merito sostiene che: «Il comma 2 dell‟art. 27 Cost. collega la presunzione di non colpevolezza, invero, alla non definitività della decisione, per affermare che non possono esservi altri provvedimenti giurisdizionali a determinarne il cedimento al di fuori della sentenza»70.

Soffermarsi ancora oggi a chiedersi se esistono o no differenze dal punto di vista concettuale o dal punto di vista applicativo tra il postulato di innocenza e quello di non colpevolezza porta ad arenarsi nelle secche di un falso problema semantico71. Infatti le due formulazioni “innocente” e “non colpevole” rappresentano due varianti semantiche che esprimono un identico concetto72.

4. La presunzione di non colpevolezza tra concezione psicologica e concezione normativa

La presunzione di non colpevolezza, seguendo un modo di intendere tuttora condiviso da alcuni autori, è concepita come espressione di un fenomeno essenzialmente psicologico che è in grado di produrre effetti sul magistrato (il quale avvia il procedimento) e sul giudice (che deve pronunciare la decisione di merito). Nel momento in cui si pone in essere un meccanismo, un processo volto all‟accertamento della responsabilità di un determinato individuo e, ancor più, nella fase della pronuncia di condanna, l‟azione di colui che procede deve essere guidata da “buone ragioni” che figurano come requisiti dai quali non si può prescindere73.

68

M. Pisani, Sulla presunzione di non colpevolezza, in Foro pen., 1965, p.1 s. V. G. Illuminati, La

presunzione d‟innocenza, cit., p. 23.

69_{P.P Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell‟imputato, cit., p. 57.} 70_{C. Taormina, Diritto processuale penale, Giappichelli, Torino, 1995, p. 376.} 71

P.P. Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell‟imputato, cit., p. 57.

72_{Ivi, p. 59.}

73_{R. Orlandi, Provvisoria esecuzione delle sentenze e presunzione di non colpevolezza, in}

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La presunzione di non colpevolezza vista dal lato della concezione psicologica, appare alla stregua di una grandezza variabile, capace di mutare durante il processo. Essa è in grado di raggiungere l‟apice dinanzi ad un “labile sospetto” e si attenua man, mano che l‟accertamento raggiunge l‟affermazione della responsabilità penale74.

Nel momento in cui il pubblico ministero decide di esercitare l‟azione penale o ritiene opportuno applicare una misura cautelare, oppure, quando il giudice evidenzia la presenza di gravi indizi di colpevolezza è chiaro che questi organi considerano l‟indagato o l‟imputato come un “probabile colpevole”. Si potrebbe ritenere che essi lo considerano quantomeno un soggetto “provvisoriamente colpevole”, in quanto, se così non fosse, l‟intera macchina processuale verrebbe avviata senza motivo75.

La concezione psicologica è stata oggetto di alcune critiche. Innanzitutto, il fatto che richiami la necessità e il rispetto del principio di eguaglianza tra gli uomini è stato considerato elemento utopistico, tipico della cultura illuminista; inoltre, si è considerato scorretto porre sullo stesso piano due fenomeni che sono tra loro profondamente diversi: il dolo e la colpa76.

Per questo motivo, anche il nostro costituente, non ha sposato tale impostazione ma ha accolto, senza mostrare alcun atteggiamento di incertezza, la concezione normativa della presunzione di non colpevolezza.

Ne deriva che, qualsiasi tipo di convincimento che l‟autorità giudiziaria procedente si sarà formata sulla base dell‟intero materiale probatorio raccolto, l‟imputato non potrà mai essere considerato colpevole fino alla pronuncia della sentenza definitiva77.

Bisogna quindi ritenere che «l‟ipotesi di partenza del processo sia costituita dalla non colpevolezza dell‟imputato, il quale, pertanto, avrà diritto a vedere concluso l‟iter processuale con una pronuncia che confermi tale ipotesi, ove non sia

74_{Ivi, p. 131.}

75_{P.P. Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell‟imputato, cit., p. 88 s.} 76

A. Nappi, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, 2010, p. 98.

77_{E. Marzaduri, Accertamenti non definitivi sulla responsabilità dell‟imputato ed attenuazione}

della presunzione di non colpevolezza, in AA. VV., Presunzione di non colpevolezza e disciplina delle impugnazioni, cit., p. 216.