FATTO E AL PERCORSO (ANCORA) DA FARE
1. Superamento delle problematiche di recepimento della normativa
europea nell’ordinamento interno. Verso una migliore
armonizzazione
Appare ormai chiara, anche in merito alla presunzione di non colpevolezza179, l‟ormai netta divaricazione tra “law in the books” e “law in action” che permea costantemente il tessuto della libertà personale e che rinchiude e relega la presunzione in oggetto in «una sorta di limbo, ambiguamente sospesa tra l‟essere ed il dover essere»180. Questo divario è apparso particolarmente elevato e spesso incolmabile181. I fattori che si configurano come elementi di ausilio e che quindi
179 Considerata «garanzia dai fondali affascinanti e dai vasti orizzonti problematici». Così P.P.
Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell‟imputato, cit., 2009, p. 1.
180
Cfr. E. Marzaduri, Law in the books e law in action, cit., p. 1. V. anche P. P. Paulesu, La
presunzione di non colpevolezza dell‟imputato, cit., p. 13.
181 G. Resta, Dignità, persone, mercati, Giappichelli, Torino, 2014, p. 212. Si tratta di una
problematica che si estende anche ad altri settori del diritto processuale penale e che si manifesta soprattutto in merito alle garanzie del giusto processo e nei rapporti tra giustizia e informazione. Per un quadro più approfondito v. G. Giostra, Processo penale e informazione, Giuffrè, Torino, 1989, p. 231-276; ID., Il segreto investigativo tra inosservanze e strumentalizzazioni, in Dir. pen.
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hanno facilitato il perpetrarsi e l‟accrescersi della divaricazione182
in questione sono molteplici e derivano principalmente dal drafting183 (il più delle volte imperfetto) delle norme.
Ed ecco che, nonostante l‟esistenza di questa “falla sistematica” - che crea spesso un evidente squarcio capace di intaccare il principio della certezza del diritto - è nostro compito provare a portare avanti il lungo e difficile percorso intrapreso ormai da diverso tempo da parte delle istituzioni che si sono sempre mosse nella prospettiva di raggiungere il massimo livello di armonizzazione184 dei sistemi processuali penali.
E‟ chiaro che la presunzione di non colpevolezza185
conosce discipline differenti in base ai diversi sistemi di appartenenza e in ciascuno di essi assume connotati specifici186.
182 Sempre più di frequente si percepisce il forte distacco tra le prescrizioni sancite all‟interno della
nostra Costituzione e quello che possiamo aspettarci dalla prassi applicativa. Ciò si riverbera spesso sul modus operandi della giurisprudenza, la quale tiene comportamenti e assume prese di posizione che di rado trovano spazio nelle riviste giuridiche e diventano di conseguenza “pane” per pochi, potendo questi atteggiamenti essere conosciuti solo da coloro che operano intorno alla macchina processuale e che sono protagonisti di quella fattispecie concreta. Cfr. E. Marzaduri,
Law in the books e law in action, cit., p. 1. Per ulteriori approfondimenti v. E. Marzaduri, La prassi applicativa delle disposizioni sulla custodia cautelare ed i sofferti rapporti con la garanzia sancita nell‟art. 27 comma 2 Cost., in AA.VV, Diritti individuali e processo penale nell‟Italia repubblicana, (a cura di) D. Negri e M. Pifferi, Giuffrè, Milano, 2011, p. 267 s.
183 Si tratta di una tecnica normativa per la redazione delle leggi. Molte legislazioni si sono trovate
sotto osservazione in merito alla poca chiarezza o alla notevole quantità di norme emanate. Il meccanismo è stato tramandato dall‟esperienza britannica e ha investito non solo i Paesi industrializzati (come ha evidenziato la Risoluzione OCSE del 1995 (Improving the quality of
Government Regulation, Parigi, 1995) ma anche i Paesi in via di sviluppo. Cfr. F.R. Dau, Chi governa il Sudafrica?, in AA.VV., La barra e il timone: governo e apparati amministrativi in alcuni ordinamenti costituzionali, F. Lanchester, Giuffrè, Milano, 2009, p. 485. Per ulteriori
approfondimenti R. Perchinunno, Il «drafting» legislativo. Il linguaggio, le fonti, l‟interpretazione.
Del modo di fare le leggi e dei suoi effetti, Esi, Napoli, 2007, p. 93 s.
184
Joseph Weiler sostiene che l‟originalità assunta dall‟architettura giurisdizionale europea è
dipesa proprio dall‟individuazione dei giudici europei nei giudici nazionali. Egli ritiene che così facendo si possa ottenere un sistema caratterizzato da una spiccata genialità che consente di superare alcuni limiti congeniti del diritto, nel momento della sua applicazione all‟interno degli ordinamenti interni. Tale diritto viene appunto assorbito e tradotto nelle decisioni dei giudici nazionali. A tal punto la regola internazionale diventa vincolante perché «uno Stato delle democrazie occidentali non può disobbedire ai propri giudici». In questo modo si è contribuito a legittimare in generale il diritto comunitario e a produrre su di esso un maggiore consenso. Pertanto, quando il corpus normativo è accettato da parte dei giudici nazionali si semina «una attitudine dell‟obbedienza e del rispetto della rule of law che è meno sentita in relazione agli obblighi internazionali di quanto non lo sia rispetto a quelli nazionali». Cfr. C. Sotis, Il diritto
senza codice: uno studio sul sistema penale europeo, Giuffrè, Milano, 2007, p. 57. V. anche J.
Weiler, La Costituzione dell‟Europa, Il Mulino, 2003, p. 61.
185 E‟ opportuno non perdere di vista che tale garanzia, considerata «principio fondamentale di
civiltà e giustizia», assume le vesti di criterio-guida per l‟accertamento penale e per il riconoscimento delle tutele dell‟imputato. Essa è regola di giudizio, regola probatoria ed elemento
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Da qui deriva la necessità di ridurre ad un unicum alcuni aspetti che necessitano di trovare un‟applicazione comune e che pertanto, fungendo da monito per i vari legislatori e giudici187, consentirebbero un riconoscimento delle garanzie fondamentali nella loro totalità188.
Si può quindi affermare con certezza che l‟esigenza di toccare alcuni temi in un‟ottica oltre che nazionale, anche europea189
e internazionale non costituisce più esclusivamente l‟espressione di un progetto ancora avvolto nelle nebbie di un
“riequilibratore” di giustizia distributiva nel processo penale. Così M. A. Pasculli, Presunzione
d‟innocenza e persone giuridiche: il principio (non) dimenticato, in www.iusimpresa.com, 2016, p.
147.
186 Il contenuto dei diritti fondamentali e delle garanzie processuali non può essere ricostruito solo
seguendo il diritto dell‟Unione e i precedenti della Corte di giustizia, ma deve essere frutto di una “triangolazione”: le disposizioni eurounitarie devono essere coordinate con la CEDU (nell‟interpretazione data dalla Corte europea) e con le norme nazionali. Si tratta di un‟operazione molto complessa in quanto gli standard di attuazione dei diritti fondamentali a livello eurounitario, convenzionale e nazionale non sempre sono coincidenti fra loro. Così M. Daniele, La
triangolazione delle garanzie processuali tra diritto dell‟Unione europea, CEDU e sistemi nazionali, in Diritto penale contemporaneo (www.penalecontemporaneo.it), 06.04.2016, p. 51.
187 I giudici trasformano le disposizioni comunitarie in norme più precise. Essi interpretano e
creano il diritto. Il sistema risulta non più di tipo piramidale (con la legge parlamentare al vertice) ma è strutturato “a rete” e quindi le norme vengono enucleate caso per caso mediante meccanismi di dialogo fra le Corti supreme nazionali e sovranazionali. Si possono comunque verificare casi di violazione della normativa convenzionale. Pertanto, l‟eventuale discostamento dalle norme di stampo “sovranazionale” potrà avvenire solo in presenza di palesi elementi di differenziazione (distinguishing). Così M. Daniele, La triangolazione delle garanzie processuali, cit., p. 50. Cfr R. E. Kostoris, Processo penale, diritto europeo e nuovi paradigmi del pluralismo giuridico
postmoderno, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, p. 1182 s.; V. Manes, I principi penalistici nel network multilivello: trapianto, palingenesi, cross-fertilization, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, p.
843 s.; C. E. Paliero, Il diritto liquido. Pensieri post-delmasiani sulla dialettica delle fonti penali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, p. 1104 s.; C. Sotis, La mossa del cavallo. La gestione
dell‟incoerenza nel sistema penale europeo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, p. 464 s.; M. Donini, Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza fonte,
Giuffrè, Milano, 2011, p. 53 s.; V. Valentini, Continua la navigazione a vista. Europeismo
giudiziario ed europeizzazione della legalità penale continentale: incoerenze, velleità, occasioni,
in Diritto penale contemporaneo (www.penalecontemporaneo.it)., 20 gennaio 2015, p. 2 s.
188 Con l‟obiettivo di creare un vero e proprio spazio giuridico di libertà, sicurezza e giustizia, il
legislatore europeo ha dettato, soprattutto negli ultimi anni, delle regole minime che richiamano le garanzie procedurali che devono entrare a far parte nelle legislazioni nazionali. Il divario rinvenibile tra i diversi modelli di garanzia posti in essere dai Paesi membri ha rallentato (determinando un vero e proprio processo di decelerazione) la creazione di un sistema di cooperazione più efficiente, mettendo in luce quindi l‟incessante bisogno di dar vita a meccanismi finalizzati all‟ armonizzazione gli ordinamenti. Così S. Arasi, Per uno spazio giuridico europeo
irrobustito dai diritti processuali: mandato di arresto europeo e reciproco riconoscimento delle decisioni in absentia, in Processo penale e giustizia (www.processopenaleegiustizia.it), n. 1/2017,
p. 136.
189 Le garanzie processuali appaiono rigide nell‟ordinamento italiano ma esse sono in grado di
cambiare veste nel momento in cui il loro contenuto viene modellato dal diritto dell‟Unione Europea. Così M. Daniele, La triangolazione delle garanzie processuali, cit., p. 49.
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futuro lontano190. E‟ indispensabile pertanto far “incontrare” gli ordinamenti191 e cercare di rispondere alle svariate richieste di tutela in una logica europeistica192. Pertanto, ne deriva, che lo scopo primario dell‟armonizzazione è quello di evitare una totale autarchia degli Stati nel perseguire politiche penali anche fortemente differenziate193.
Da un punto di vista metodologico è opportuno chiarire che al termine “armonizzazione” sono state attribuite valenze diverse. Con tale espressione infatti possiamo intendere «sia l‟armonizzazione praticata a livello europeo tramite le decisioni quadro e le correlate norme di adeguamento, sia l‟armonizzazione “indotta” negli Stati membri dai parametri elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo194, sia l‟armonizzazione collegata in via “diretta” a pronunce della Corte europea (…), sia infine, l‟armonizzazione derivante da una sorta di “esportazione” di istituti processuali dal contesto di origine ad altri contesti, perlomeno in apparenza refrattari a tali istituti»195.
190
G. De Francesco, Le sfide della politica criminale: “integrazione” e sviluppo dei sistemi
repressivi, nel quadro dell‟internazionalizzazione della tutela penale, in AA.VV., Diritto penale comparato, europeo e internazionale: prospettive per il XXI secolo, (a cura di) L. Foffani, Giuffrè,
Milano, 2006, p. 47.
191
«Un ordinamento giuridico non è solo una tela senza cuciture (a seamless web), ma una composizione di patti differenti, che possono disarticolarsi e ricomposti in vario modo (…)». Così F. Viola, Diritti umani e scienza giuridica, in AA.VV., A tutti i membri della famiglia umana per
il 60° anniversario della Dichiarazione universale dei diritti dell‟uomo, Milano, 2008, p. 102. Per
ulteriori approfondimenti v. anche L. Ferrajoli, Quali sono i diritti fondamentali?, in AA.VV., A
tutti i membri della famiglia umana per il 60° anniversario dei diritti dell‟uomo, Milano, 2008, p.
74.
192
M. Daniele, La triangolazione delle garanzie processuali, cit., p. 49. Si tenga presente che il mutuo riconoscimento degli atti giuridici posti in essere dalle autorità di ciascuno Stato non opera in modo assoluto, ma viene attenuato dall‟obbligo di rispettare i diritti fondamentali. A volte le norme eurounitarie si limitano a nominare tali diritti (come avviene laddove si richiama il rispetto del “giusto processo” e dei “diritti della difesa”, richiesto con riguardo alla valutazione delle prove dall‟art. 14 § 7 della Direttiva 2014/41/UE del 3 aprile 2014 sull‟ordine europeo di indagine penale, nonché dall‟art. 10 § 2 della recente Direttiva 2016/343/UE del 9 marzo 2016 sulla presunzione di innocenza) oppure rinviano alle generiche prescrizioni in materia rinvenibili nella Carta di Nizza, nella CEDU e nelle Costituzioni nazionali.
193
G. De Francesco, op. citata, p. 47 s.
194 La creazione di tale organo fu decisa nel 1950 ma venne effettivamente realizzata solo nel
1959. Le motivazioni che condussero verso la costruzione di un sistema di protezione avente portata internazionale derivarono principalmente dalla lunga serie di atrocità poste in essere contro i diritti e le libertà negli anni che precedettero la seconda guerra mondiale e durante la stessa guerra. Lo scopo era quello di creare un ordine giuridico internazionale che consentisse di prevenire questi attentati. Cfr F. Scifo, L‟efficacia delle sentenze della CEDU. Carattere politico
delle giurisdizioni internazionali, Key, 2016, p. 9.
195
P.P. Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell‟imputato, cit., p. 4. V. anche l‟importante sottolineatura di M. Bargis, Studi di diritto processuale penale, III, Giappichelli, Torino, 2007, p. 226-227. Con riguardo alla prospettiva di armonizzazione degli ordinamenti giuridici, si è parlato di “universalità del diritto” per evidenziare la straordinaria attitudine dei diversi istituti giuridici a
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A tal proposito, si tenga conto dei numerosi tentativi posti in essere proprio per migliorare quest‟attività di omologazione196
. Tra questi spicca la proposta di decisione quadro del Consiglio dei Ministri dell‟Unione Europea in materia di diritti processuali penali, che è stata presentata dalla stessa Commissione il 28 aprile 2004 (COM (2004) 328). Tale atto avrebbe dovuto essere adottato entro la fine del 2005 e avrebbe garantito senz‟altro «un‟ulteriore realizzazione del reciproco riconoscimento quale fondamento della cooperazione giudiziaria»197. E‟ quindi opportuno cercare di capire se i confini nazionali e le controversie transfrontaliere si manifestino come un ostacolo di cui dover necessariamente tener conto durante questa lunga e difficoltosa scalata verso l‟affermazione dei principi fondamentali o se, nonostante le ovvie difformità normative rintracciabili nei diversi ordinamenti, sia comunque possibile porre in essere dei meccanismi di collaborazione e recepimento tesi a rafforzare la fiducia198 reciproca tra gli Stati. E‟ essenziale, pertanto, andare a ricercare in un locus più ampio (quello europeo) in cui si “muovono” e si “incrociano” anche gli altri ordinamenti, l‟essenza del principio di non colpevolezza e il suo spazio di operatività.
convivere, sovrapponendosi, componendosi ed infine integrandosi. Cfr. S. Cassese, Universalità
del diritto, Editoriale scientifica, Napoli, 2005, p. 230.
196 E‟ importante rimarcare che, con il forte impegno della Repubblica a riconoscere e garantire i
diritti inviolabili (art. 2 Cost.), rinvigorito anche dall‟obbligo assunto con la ratifica della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell‟uomo e delle libertà fondamentali (art. 1 CEDU), l‟ordinamento interno ha conosciuto un «crescendo di esaltazione umanistica» (C. Brenner, Pour
un humanisme processual respectueux de l‟autonomie processuelle, in Melanges Serge Guinchard, Paris 2010, p. 175). Sul punto O. Mazza, Cedu e diritto interno, in I principi europei del processo penale, (a cura di) A. Gaito, Roma, 2016, p.1, sottolinea il progressivo emergere di
«una visione antropocentrica della procedura penale». Si tratta di una «visione feconda di garanzie, anche processuali (art. 6 Cedu) dalle fondamenta fino all‟apice». In questi termini E. Lorenzetto,
Violazioni convenzionali e tutela post iudicatum dei diritti umani, in Legislazione penale
(www.lalegislazionepenale.eu), 25.11.2016, p. 1.
197 P.P. Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell‟imputato, cit., p. 4. Particolarmente
rilevante e degna di nota è anche la Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo sul reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie in materia penale e sul rafforzamento della reciproca fiducia fra Stati membri (19 maggio 2005, COM 2005).
198 Cfr. S. Arasi, op, citata, p. 133. La fiducia che “non è un dogma assoluto, ma andrebbe
coltivata sulla base di un‟integrazione normativa almeno minimale”, si pone quale presupposto irrinunciabile per un‟integrazione». Cfr. S. Allegrezza, Cooperazione giudiziaria, mutuo
riconoscimento e circolazione della prova penale nello Spazio giudiziario europeo, in AA.VV., L‟area di libertà, sicurezza e giustizia: alla ricerca di un equilibrio fra priorità repressive ed esigenze di garanzia, (a cura di) T. Rafaraci Milano, 2007, p. 291 ss; I. Izzo, Spazio europeo di giustizia e Cooperazione giudiziaria, in AA.VV., Studi in materia di cooperazione giudiziaria penale, (a cura di) L. Kalb, Giappichelli, Torino, 2012, p. 115 ss.; L. Camaldo, Reciproco riconoscimento e sentenze pronunciate in assenza dell‟imputato, in AA.VV., Il giudizio in assenza dell‟imputato, (a cura di) D. Vigoni, Giappichelli, Torino, 2014, p. 74.
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Si scopre così - fin dall‟inizio - che in questo scenario sovranazionale la presunzione in oggetto si presenta come il più immediato e naturale elemento di unione e coesione per quanto concerne la tutela di chi risulta sottoposto a un procedimento penale199.
Accingendosi a collocare tale garanzia all‟interno di questo nuovo panorama - senz‟altro più vasto e articolato rispetto a quello dell‟ordinamento interno - e passando in rassegna gli importanti documenti-carteggi che le riconoscono il ruolo di principio assoluto mai completamente comprimibile, ci accorgiamo che la presunzione di non colpevolezza trae la sua ragion d‟essere da una elementare, ma incontrovertibile verità: «Siamo tutti esposti al potere i punire: colpevoli o no»200. Si coglie immediatamente, da una prima analisi, la scarsità delle pronunce della Corte europea in merito soprattutto ai rapporti tra la garanzia in questione e l‟esercizio di tutti quei poteri limitativi del diritto di libertà in pendenza di processo201.
Tuttavia, se questa è l‟impressione iniziale che il giurista italiano ha quando si cimenta nello studio di queste tematiche in un‟ottica più grande rispetto a quella nazionale, non manca comunque la possibilità di dar voce ai contenuti garantistici previsti dalle carte internazionali e in modo particolare dall‟art. 6 par. 2 CEDU202
. In questo modo sarà possibile comunque assicurare la presenza di spazi applicativi203 per le garanzie che sono accolte nella Convenzione.
Ulteriori passi in avanti, con cui si è manifestato un avvicinamento alla normativa sovranazionale sono stati fatti con la riforma costituzionale del “giusto processo”
199 P.P. Paulesu, La presunzione di innocenza, tra realtà processuale e dinamiche
extraprocessuali, in AA.VV., Giurisprudenza europea e processo penale italiano, cit., p. 126.
200 P.P. Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell‟imputato, cit., p. 1. V. anche F. Cordero,
Procedura penale, VIII ed, Giuffrè, Milano, 2006, p. 14.
201 Tale constatazione è di M. Chiavario, La presunzione d‟innocenza nella giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell‟uomo, in Giur. It, 2000, p. 1090.
202
«Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until preved guilty
according to law». M.A. Pasculli, op. citata, p. 148. Cfr. J. McBride, Human rights and Criminal Procedure, The Case Law of European Court Justice, Strasburg, Council of Europe Publishing,
2009.
203 Così E. Marzaduri, E. Marzaduri, Presunzione d‟innocenza e tutela della libertà personale
dell‟imputato tra indipendenza e imparzialità nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell‟uomo, in AA.VV., I principi europei della giustizia penale, (a cura di) A. Gaito, Dike
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attuata con la legge cost. n. 2 del 23 dicembre 1999204. In quell‟occasione si assistette all‟inserimento nell‟art. 111 comma 3 Cost. di una corposa parte dell‟art. 6 par. 3 della Convenzione205. E‟ infatti proprio all‟interno della disposizione costituzionale sopra citata che si ritrovano una lunga serie di diritti riconosciuti alla persona accusata e mutuati proprio dal corrispondente articolo 6 § 3 Conv. Europea. Tra questi ad esempio rientrano la tempestiva cognizione della natura e dei motivi dell‟accusa, il diritto dell‟accusato al controesame nei confronti delle persone che rendono dichiarazioni a carico, il diritto di assumere testimoni a
204 G. Di Chiara, Eccezioni al contraddittorio e giusto processo: un itinerario attraverso la
giurisprudenza, (a cura di) G. Di Chiara, Giappichelli, Torino, 2009, p. 86. In merito ai lavori
parlamentari che hanno portato all‟approvazione di tale legge, per una visione d‟insieme, si veda E. Marzaduri, Quell‟ingorgo sulla strada delle riforme che rischia di travolgere l‟interprete, in
Guida al diritto, 1999 (46), p. 7; ID., Giusto processo: un‟attuazione a calibrare per evitare un possibile effetto boomerang, ivi, 2000, p. 5 ss; A. Nappi, Il codice di procedura penale torna alle origini, in Dir. Giust., 2000, p. 6; M. Cecchetti, Il principio del “giusto processo” nel nuovo art. 111 della Costituzione, Origine e contenuti normativi generali, (a cura di) P. Tonini, Giusto processo, Nuove norme sulla formulazione e valutazione della prova (legge 1 marzo 2001, n. 63),
Cedam, 2001, p. 63. In merito alla riforma e alle prospettive aperte dalla modifica costituzionale, Cfr. M. Chiavario, Nelle Carte europee garanzie più equilibrate e un freno agli abusi, in Dir.
Giust., 2001 (1), p. 5; ID., Quando la «scommessa» del giusto processo si gioca tutta nella valutazione delle prove, in Guida al diritto, 1999, p. 9 s; V. Grevi, Giusto processo: subito norme coerenti per evitare il rischio della paralisi, in Guida al diritto, 2000 (2), p. 12: ID., Quelle rigidità del «giusto processo» che portano a risultati paradossali, in Guida al diritto, 1999 (42), p.
11; ID., Processo penale, «giusto processo» e revisione costituzionale, in Cass. Pen, 1999, p. 3317; M. Maddalena, Modificare l‟art. 111 della Costituzione vuol dire «fare spazio
all‟irragionevolezza», in Guida al diritto, 1999 (43), p. 16; P. Ferrua, Il processo penale dopo la riforma dell‟art. 111 della Costituzione, in Quest. Giust., 2000, p. 49; ID., Il “giusto processo” in Costituzione. Rischio contrazione sul neo-contraddittorio, in Dir. Giust, 2000 (1), p. 4.
205 In particolare, ogni accusato ha diritto a: a) essere informato, nel più breve tempo possibile, in
una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; b) disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie a preparare la sua difesa; c) difendersi personalmente o avere l'assistenza di un difensore di sua scelta e, se non ha i mezzi