UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MODENA E REGGIO EMILIA
Dottorato di ricerca in Lavoro sviluppo e innovazione
Ciclo XXX
RAPPORTO DI LAVORO E APPALTI PUBBLICI
CANDIDATO: Dott.ssa Noemi Miniscalco RELATORE: Dott. Alberto Russo CORRELATORE: Prof. Simone Scagliarini
COORDINATORE DEL CORSO DI DOTTORATO: Prof. Tindara Addabbo
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3 Ad Andrea
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Sintesi
La ricerca, muovendo da una preliminare disamina della disciplina applicabile ai contratti pubblici, è volta alla individuazione degli strumenti posti a tutela dei lavoratori occupati nei contratti de quibus. La prima parte dell’elaborato, di impronta spiccatamente pubblicistica, mira a fornire un inquadramento sistematico del fenomeno degli appalti pubblici, sia nei suoi aspetti fisiologici che patologici. Nella seconda parte, invece, si focalizza l’attenzione sui profili giuslavoristici: in particolare sulle c.d. clausole sociali, disposizioni contrattuali e legali che promuovono e prevedono standards di tutela pro labour. Le clausole sociali, in specie quelle di assorbimento di manodopera, prima facie contrastanti con il diritto unionale così come esso risulta dall’interpretazione della Corte di giustizia, paiono invero, all’esito della ricostruzione operata, strumento centrale per la valorizzazione delle esigenze sociali, prevalenti – in thesi – rispetto alle istanze del mercato.
Abstract
From a preliminary examination, the regulation’s research applicable to public procurement, is directed at identify instruments for protection of workers engaged in these contracts. The first part of the work has mainly a public law content. It aims to provide a systematic framework for the discipline to public procurement, both in its physiological and pathological aspects. The second part pays specific attention to the labor law, in particular to social clauses, contractual and legal provisions, that promote and provide for pro-labor protection standards. Social clauses, at first, seem to be not in compliance with the interpretation of European Union law; they appear instead, to be a central tool for enhancing social needs.
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0 INTRODUZIONE ... 9
1 APPALTI PUBBLICI: LA FISIOLOGIA ... 13
1.1 L’ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: UNA PREMESSA ... 13
1.1.1 LA RICOGNIZIONE DEL SISTEMA NORMATIVO, TRA SOLLECITAZIONI SOVRANAZIONALI E IMPULSI NAZIONALI ... 17
1.2 IL PROCEDIMENTO D’EVIDENZA PUBBLICA PER LA SCELTA DEL CONTRAENTE: INQUADRAMENTO E AMBITO D’OPERATIVITÀ ... 26
1.2.1 (SEGUE): LE TIPOLOGIE DI PROCEDURE DI AFFIDAMENTO ... 43
1.2.2 (SEGUE): LE FASI DELLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO: IL BANDO DI GARA TRA ISTANZE DI OMOGENEIZZAZIONE E SPINTE INDIVIDUALIZZANTI ... 46
1.3 I REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE ... 48
1.4 I CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE E LE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE .. 56
1.5 IL MOMENTO TERMINALE DELLA PROCEDURA: AGGIUDICAZIONE, STIPULAZIONE ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO ... 61
2 APPALTI PUBBLICI: GLI ASPETTI PATOLOGICI ... 67
2.1 PREMESSE METODOLOGICHE: LA VALORIZZAZIONE DEI RECIPROCI RAPPORTI TRA FISIOLOGIA E PATOLOGIA ... 67
2.2 LE FATTISPECIE DI RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: CENNI GENERALI ... 68
2.3 LE FATTISPECIE DI RESPONSABILITÀ: IPOTESI PROBLEMATICHE ... 72
2.4 ANNULLAMENTO GIURISDIZIONALE DELL’AGGIUDICAZIONE E SORTE DEL CONTRATTO: UNA INTRODUZIONE ... 76
2.4.1 LA TESI DELL’ANNULLABILITÀ DEL CONTRATTO IN CASO DI CADUCAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE ... 78
2.4.2 LA TESI DELLA NULLITÀ DEL CONTRATTO IN CASO DI CADUCAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE ... 82
2.4.3 LA TESI DELLA C.D. CADUCAZIONE AUTOMATICA DEL CONTRATTO, QUALE EFFETTO DELL’ANNULLAMENTO IUSSU IUDICIS DELL’AGGIUDICAZIONE ... 90
2.4.4 LA TESI DELLA C.D. INEFFICACIA RELATIVA ... 93
2.4.5 LA SVOLTA AD OPERA DEL D.LGS.53/2010, IN ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA 2007/66/CE ... 95
2.4.6 (SEGUE)NOTE MINIME IN TEMA DI QUALIFICAZIONE DELL’INEFFICACIA DEL CONTRATTO IN CASO DI CADUCAZIONE IUSSU IUDICIS DELL’AGGIUDICAZIONE ... 101
2.5 CENNI IN TEMA DI ALLOCAZIONE DEL POTERE GIURISDIZIONALE, PER EFFETTO DELLA NOVELLA DELL’ART.133,I COMMA, LETT. E), N.1 C.P.A. ... 109
2.6 AUTOTUTELA E CONTRATTO: LA (IR)REVOCABILITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE E RIFLESSI SULLA SORTE DEL CONTRATTO. ... 113
2.7 (SEGUE) AUTOTUTELA E CONTRATTO: LA COMPLESSA QUESTIONE DEL REGIME GIURIDICO (SOSTANZIALE E PROCESSUALE) DELLA SORTE DEL CONTRATTO A SEGUITO DELL’ANNULLAMENTO D’UFFICIO ... 118
3 LA TUTELA DEL LAVORATORE NEGLI APPALTI PUBBLICI ... 124
3.1 INTRODUZIONE ... 124
3.1.1 LE ESIGENZE SOCIALI NELLA NORMATIVA EUROPEA: BREVI CENNI ... 128
3.1.2 LE CLAUSOLE SOCIALI: UN’INTRODUZIONE ... 132
3.1.3 UNA PRECISAZIONE: DEFINIZIONE DEL CONCETTO DI “CLAUSOLA SOCIALE” ... 134
3.1.4 LE CLAUSOLE SOCIALI: NATURA GIURIDICA ... 139
3.2 LE CLAUSOLE SOCIALI DI PRIMA EMERSIONE ... 146
3.2.1 (SEGUE)I TRATTAMENTI SALARIALI INDEROGABILI EX ART.36ST. LAV. ... 148
3.3 I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PREVISTI QUALE STRUMENTO DI TUTELA DEL LAVORATORE ... 152
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3.3.1 LA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA E IL D.U.R.C. ... 154
3.3.2 LE INFRAZIONI IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO ... 159
3.3.3 SEGUE: SULLA (MANCATA) INDICAZIONE SEPARATA NELL’OFFERTA DEGLI ONERI DI SICUREZZA INTERNI ... 162
3.3.4 LA DICHIARAZIONE DI CUI ALL’ART.17 LEGGE N.68/1999 ... 166
3.4 LA TUTELA DEL LAVORATORE NELLA VALUTAZIONE DELL’OFFERTA: AMMISSIBILITÀ E LIMITI DELLE CLAUSOLE SOCIALI ... 168
3.4.1 LE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE: CENNI ... 170
3.5 LA TUTELA DEL LAVORATORE NELL’ESECUZIONE DELL’APPALTO: L’ART. 105,
COMMA 9, D.LGS. 50/2016 ED IL REGIME DI SOLIDARIETÀ DI CUI AGLI ARTT. 29,
COMMA 2D.LGS.276/2003 E 105, COMMA 8D.LGS.50/2016 ... 173 4 LE ESIGENZE SOCIALI NELLA GIURISPRUDENZA E LE CLAUSOLE SOCIALI DI PIÙ RECENTE EMERSIONE ... 180
4.1 LE CLAUSOLE SOCIALI DI EQUO TRATTAMENTO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA
CORTE DI GIUSTIZIA: UN’INTRODUZIONE ... 180
4.1.1 LA SENTENZA RÜFFERT ... 185
4.1.2 VERSO UNA “MAGGIORE” TUTELA DEI LAVORATORI?LA SENTENZA
BUNDESDRUCKEREI C.STADT DORTMUND ... 192
4.1.3 LA SENTENZA REGIOPOST ... 195
4.2 L’IMPOSIZIONE DEI MINIMI SALARIALI NELL’INTERPRETAZIONE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA: UNO SGUARDO D’INSIEME ... 199
4.3 IL BALANCING TEST TRA LIBERTÀ ECONOMICHE E PROTEZIONE SOCIALE: IL CASO ITALIANO ... 201
4.4 LA TUTELA DEI LIVELLI OCCUPAZIONALI NELLA GIURISPRUDENZA EUROPEA: IL CASO COMMISSIONE V.REPUBBLICA ITALIANA ... 206
4.5 IL CAMBIO APPALTO E LE CLAUSOLE SOCIALI DI ASSORBIMENTO DI MANODOPERA NELL’ORDINAMENTO ITALIANO ... 211
4.5.1 L’ART.50D.LGS.50/2016 AL VAGLIO DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE .. 218
4.6 LE CLAUSOLE SOCIALI: CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE ... 222
4.6.1 PROSPETTIVE E DOMANDE ANCORA APERTE ... 222
4.6.2 LA DIMENSIONE SOCIALE DELL’INTEGRAZIONE EUROPEA E LE CLAUSOLE
SOCIALI QUALI STRUMENTO DI POLITICA OCCUPAZIONALE ... 227 5 BIBLIOGRAFIA ... 234 3
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0 Introduzione
Nelle ultime decadi il fenomeno sociale e giuridico degli appalti pubblici è divenuto oggetto di una crescente attenzione “regolatoria”; si è andato, per tale via, prefigurando un corpus normativo chiamato a comporre esigenze antagoniste:
da quelle pro-concorrenziali a tutt’oltranza, su cui si innestano, in ottica macro- economica, processi virtuosi di contenimento della spesa pubblica; fino a quelle pro-labour.
Gli appalti pubblici, voce imponente del bilancio nazionale e del prodotto interno lordo, rappresentano, al contempo, quale “rovescio della medaglia”, un importante motore per la costruzione di profitti e vantaggi delle imprese private; al mutare dell’angolo visuale, invero, il medesimo “oggetto” di osservazione diviene posta attiva ovvero passiva.
La rilevanza transnazionale del fenomeno interessa il regolatore euro-unitario al punto che, attualmente, la gran parte della disciplina predisposta dal legislatore nazionale costituisce precisa attuazione di principi e fonti del diritto primario e derivato dell’Unione europea.
Epperò la primauté del diritto unionale viene ad assumere parvenze ostili, quantomeno liddove, funzionalizzata ad implementare la libertà di concorrenza, vada ad insistere sul terreno scivoloso della tutela dei lavoratori.
La ricerca, muovendo da una preliminare disamina della disciplina applicabile agli appalti pubblici, è volta all’analisi delle disposizioni poste a protezione dei lavoratori impiegati nella realizzazione delle prestazioni oggetto di tali contratti.
Ciò non soltanto al fine di individuare, in ottica statica e previa qualificazione degli stessi, gli istituti “a cavaliere” tra diritto pubblico e gius-lavoristico; ma anche per porre le basi per uno scrutinio dei profili rimediali in caso di violazione della regolamentazione pro labour (1).
Nel dettaglio, nel primo capitolo, muovendo dalla ricognizione del sistema normativo, verranno analizzate le disposizioni aventi ad oggetto il procedimento d’evidenza pubblica, species del genus procedimento amministrativo, quest’ultimo a sua volta forma giuridica dell’esercizio del potere pubblicistico.
1 Tutele che – lo si anticipa – in larga parte risentono della qualificazione (e conseguente sistemazione concettuale) di alcuni istituti coinvolti.
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Si procederà attraverso la ricostruzione dell’ambito di operatività soggettivo ed oggettivo del procedimento de quo, sottolineando come l’obbligo di evidenza pubblica non sia più (sol)tanto rivolto a garantire l’interesse finanziario dell’amministrazione, quanto piuttosto la tutela della concorrenza.
A livello metodologico, si approfondiranno nel primo capitolo i soli istituti che saranno poi indagati anche in ottica giuslavoristica.
Per tale ragione, si focalizzerà l’attenzione sui tre aspetti (che a ben vedere corrispondono – in chiave di correlazione – ai tre momenti di emersione delle istanze sociali e di tutela dei lavoratori nell’appalto pubblico):
- dei requisiti di partecipazione alle gare;
- dei criteri di selezione delle offerte;
- dell’aggiudicazione, della stipulazione e dell’esecuzione del contratto (con particolare riferimento alle ipotesi di subappalto e cambio-appalto).
Delineati gli aspetti fisiologici del diritto degli appalti, anche alla luce delle più recenti novelle legislative (e da ultimo, il Decreto correttivo di cui al D. Lgs.
56/2017), ci si soffermerà sugli aspetti “patologici”, ossia sui vizi che possono colpire il procedimento di affidamento dell’appalto pubblico, nonché la stipulazione e l’esecuzione del contratto stesso.
In particolare, si porrà attenzione al legame che astringe procedimento di evidenza pubblica e contratto. Al riguardo, come noto, prima della c.d. Direttiva Ricorsi (D.
Lgs. 53/2010) era emerso un vivace dibattito dottrinario e giurisprudenziale, superato formalmente (eppure mai sopito) grazie all’intervento del legislatore nazionale che, in attuazione del diritto unionale, ha previsto che il g.a., allorché venga adito per la caducazione dell’aggiudicazione, “dichiari” (art. 121 c.p.a.) ovvero “possa dichiarare” (art. 122 c.p.a.) l’inefficacia del contratto.
La tematica della sorte del contratto – già riguardata ponendo come antecedente logico-giuridico la caducazione iussu iudicis dell’aggiudicazione – verrà, altresì, indagata muovendo dalle ipotesi in cui l’aggiudicazione “venga meno” ad opera della P.A., nell’esercizio dei poteri di secondo grado (ex artt.21-quinquies e 21- sexies L. 241/1990, nonché artt. 108 e 109 D.lgs. 50/2016): trattasi della complessa questione del rapporto tra autotutela e contratto.
11 Nella seconda parte dell’elaborato (capitoli terzo e quarto), invece, si focalizzerà l’attenzione sulla tutela dei lavoratori nell’ambito degli appalti pubblici: ciò sia in ottica di policy making, al fine di scrutinare i fragili equilibri tra diritto del lavoro e diritto della concorrenza (recte: tra persona e mercato), sia in prospettiva tecnico-giuridica per approfondire il nesso tra fisiologia e patologia, rintracciato nella prima parte dell’elaborato.
Più nel dettaglio, nel terzo capitolo, muovendo dalla rilevanza delle esigenze sociali negli appalti pubblici, si fornirà una definizione di clausole sociali, evidenziandone precipuamente valenza e natura giuridica, quali veri e propri passaggi obbligati al fine della perimetrazione dei rimedi a garanzia dei privati.
Le clausole sociali, disposizioni legali e contrattuali attraverso le quali lo Stato può orientare il mercato a fini sociali, sono tese alla protezione dei lavoratori, sia nella forma di tutela a condizioni di lavoro dignitose che quale diritto all’occupazione. Esse “impongono”, in particolare, agli operatori economici il rispetto di strandards di protezione quale condizione per svolgere attività economiche in appalto ovvero per accedere a benefici o agevolazioni finanziarie.
Ebbene, partendo da tali premesse, si ricondurranno le diverse previsioni normative e contrattuali nell’alveo delle c.d. clausole di prima ovvero di – seconda, o - più recente emersione.
Tale operazione verrà compiuta inquadrando altresì le singole disposizioni in ciascuno dei tre momenti, individuati ed evidenziati nella prima parte dell’elaborato, di emersione delle istanze sociali.
Nel quarto capitolo, muovendo dalle sentenze della Corte di giustizia, aventi ad oggetto dapprima le clausole sociali di equo trattamento e poi quelle di riassorbimento di manodopera (recte: di tutela dei livelli occupazionali), si scrutineranno le possibili ricadute che i principi in esse enunciati potrebbero avere nel nostro ordinamento.
L’analisi verrà condotta – sul versante nazionale - attraverso la valorizzazione dei confini rinvenibili tra la libertà di cui all’art. 41 Cost. e altri principi costituzionali (tra questi, quelli di cui agli artt. 2, 3, 36 e 39 Cost.); non si sottovaluteranno, inoltre, le interferenze che potrebbero sorgere tra la disciplina interna e quella unionale: invero, l’introduzione o applicazione di clausole sociali ad appalti
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eseguiti in Italia da imprese stabilite in altri Stati membri impone che esse siano compatibilizzate con i vincoli europei derivanti dalla tutela della libertà di concorrenza, principio fondamentale del Trattato.
A tal fine si vaglierà, per un verso, l’ammissibilità o meno di previsioni legislative pro labour; per altro verso, con riferimento a disposizioni incamerate nei contratti collettivi - ferma restando la loro ammissibilità, essendo esse legittima espressione della libertà sindacale – ci si interrogherà invece sulla loro cogenza, in considerazione del fatto che le imprese nazionali non sono tenute ex lege ad applicare i c.c.n.l., né ovviamente le eventuali clausole sociali in essi previste.
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Capitolo primo
1 Appalti pubblici: la fisiologia
1.1 L’attività di diritto privato della pubblica amministrazione: una premessa
L’ordinamento - per assolvere alla funzione ordinante sua propria - necessita della creazione di entità logiche, prima ancora che giuridiche, tramite cui veicolare le proprie direttive di comportamento; a tal fine, anzitutto, soccorre la categoria di
“soggetto”, quale centro d’imputazione di situazioni giuridiche soggettive.
Impregiudicata la vexata quaestio della corretta perimetrazione, dal punto di vista semantico, oltre che giuridico, dei concetti di “soggetto”, “persona fisica” e
“persona giuridica” (2), non si può che riconoscere alla P.A. la naturale tendenza a costituire centro d’interessi: primo fra tutti l’interesse pubblico, assurto, in ragione della nota evoluzione, in un primo momento, ad interesse c.d. generale; e di recente - con una espressione che lumeggia il rapporto tra diritto e mercato/tecnica – mission pubblica. Ed in quanto soggetto, ai sensi dell’art. 11 c.c., la P.A. gode di diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico e privato.
Già da tali considerazioni, afferenti alla teoria generale del diritto, si coglie la natura trasversale di alcune categorie giuridiche: nate come propriamente riferite a specifici ordinamenti sezionali (3), ma dotate di un’eccedenza (semantica prima ancora che) assiologica, capace di assicurare una proficua utilizzazione anche in altri “settori dell’ordinamento”. Proprio tale trasversalità costituisce sostrato logico-concettuale del fenomeno della c.d. ibridazione degli strumenti giuridici (4), che ha condotto – per il tramite dell’utilizzo, in chiave regolatoria di diritto
2 Sul punto, vedasi, GALGANO, Persona giuridica, voce Digesto delle discipline privatistiche, Utet, Torino 1995, passim; BASILE-FALZEA, Persona giuridica, voce Enciclopedia del diritto, 1983, passim; v. anche P. GALLO, Soggetto di diritto, voce Digesto, 1998, passim.
3 Ad esempio, GIANNINI, Gli ordinamenti sezionali rivisitati, in La ristrutturazione delle banche pubbliche, a cura di AMBROSINO, Giuffré, Milano, 1991. La teoria degli ordinamenti sezionali rappresenta lo sviluppo della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici; per un approfondimento: ROMANO, L’ordinamento giuridico, Sansoni, Firenze, 1918.
4 Da ultimo, nell’ambito della tematica che interessa la presente analisi, perché afferente alla qualificazione pubblica o privata di soggetti dell’ordinamento, in funzione della ricognizione della disciplina applicabile, nonché del radicamento della giurisdizione in relazione alle controversie che li vedano coinvolti, vedasi, Cons. st., sez. VI, 11 luglio 2016, n. 3043, secondo cui “è uno scenario che non corrisponde all’attuale assetto ordinamentale, caratterizzato da una crescente complessità, in cui, anche per rispondere alla corrispondente complessità dei bisogni da
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pubblico, di strumenti sorti in vista della regolamentazione di rapporti inter-privati e viceversa - al progressivo superamento della forte dicotomia che caratterizzava diritto pubblico e privato (5).
A sostegno dell’assunto, pare militare l’art. 1, comma 1-bis L. 241/90 (6), che - all’esito della tribolata gestazione, che pare averne ridotto la portata innovativa (7) - assoggetta l’attività non autoritativa della pubblica amministrazione al diritto dei
soddisfare, si fa spesso ricorso alla c.d. ‘ibridazione’ delle forme giuridiche e si attenuano i confini tra diritto pubblico e diritto privato. Forme giuridiche privatistiche vengono così utilizzate per perseguire interessi pubblicistici e, all’opposto, figure soggettive pubblicistiche vengono sempre più spesso sottoposte a regimi di diritto privato. Significativa conferma di questa fungibilità delle forme giuridiche è fornita proprio dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990”.
5 Per un approfondimento, vedasi: CASETTA, Pubblica amministrazione, voce Digesto, 1997, passim, spec. § 4.
6 Nel dettaglio, ecco il disposto normativo dell’art. 1, comma 1-bis L. 241/1990: “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”.
7 Per un approfondimento, vedasi: TRIMARCHI BANFI, Art. 1, comma 1 bis della L. n. 241 del 1990, in Foro amm-Cds, 2005, 3, 947; nella manualistica, v. BELLOMO, Nuovo sistema del diritto amministrativo, I, Diritto e scienza, Bari, 2013, 122, ove si legge: “Nei lavori preparatori (cfr.
relazione della I commissione permanente della Camera dei Deputati al disegno di legge ivi approvato, che sarà poi recepito dal Parlamento) la disposizione viene considerata come il riconoscimento normativo della possibilità che le amministrazioni pubbliche operino attraverso gli strumenti del diritto privato anche nel perseguimento dei propri fini istituzionali, come forma alternativa della funzione amministrativa. (…) Il testo approvato, invece, non autorizza la conclusione che il diritto privato sia impiegato per l’esercizio della funzione amministrativa in luogo di quello pubblico, ma piuttosto quella che la c.d. attività amministrativa di diritto comune sia regolata dal diritto privato, come del resto è confermato negli stessi lavori preparatori, onde differenziare il precetto di cui all’art. 1, comma 1-bis dall’istituto di cui all’art. 11. L’essenza della disposizione, allora, risiede in ciò: detta attività viene codificata in una norma generale e collocata nel diritto privato, impedendo quell’opera di pubblicizzazione strisciante che la giurisprudenza aveva avviato specie con riguardo ai fenomeni di privatizzazione, mercè l’apposizione di una riserva di legge, in virtù della quale l’applicazione della disciplina pubblicistica è possibile solo in presenza di apposita previsione di legge”.
Peraltro, ulteriori previsioni volte a contrastare il fenomeno richiamato di “pubblicizzazione strisciante” paiono rinvenirsi nel recente D. Lgs. 175/2016, in materia di società pubbliche, ove all’art. 1, III comma si legge: “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”; disposizione che illumina, anche nel settore delle società a partecipazione pubblica, la voluntas legis di normalizzazione del fenomeno del ricorso allo strumento societario da parte di pubbliche amministrazioni, che - in linea con il noto passaggio della Relazione al codice civile del 1942 - scelgono di assoggettarsi al diritto dei privati.
In definitiva, “la norma codica il principio pretorio dell’accesso della P.A. agli strumenti privatistici come alternativa generale all’esercizio del potere; viene, dunque, riconosciuta all’amministrazione la facoltà di curare l’interesse pubblico instaurando rapporti di carattere privatistico con i soggetti interessati in alterantiva all’utilizzo dello strumento procedimentale e del provvedimento unilaterale”, così CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, II, Giuffré, Milano, 2011, 2568, che precisa altresì: “In quest’ottica, il rapporto paritetico viene affiancato al rapporto autoritativo tra P.A. e privato e il negozio giuridico di diritto privato viene considerato, nell’esercizio della funzione pubblica, equivalente al provvedimento amministrativo. Ne consegue, quindi, che la disposizione in esame non sancisce la doverosità o la prevalenza del diritto privato, ma al più esprime una non vincolante preferenza per strumenti meno invasivi della sfera giuridica altrui”.
15 privati (8), retto principalmente dallo schema di produzione dell’effetto giuridico
“norma-fatto-effetto” (9); circostanza che - incidendo sulla qualificazione della consistenza della posizione giuridica soggettiva del privato - è capace di produrre precise conseguenze in punto di radicamento della giurisdizione (10).
Dall’analisi della formulazione legislativa paiono emergere alcuni dati, centrali ai fini della presente analisi: la dicotomia tra attività autoritativa e non autoritativa (11); la centralità della scelta di regolazione, da parte del legislatore, ai fini dell’assoggettamento dell’attività al diritto pubblico ovvero a quello privato. Con maggiore impegno esplicativo: al fondo, pare possibile scorgere l’idea secondo cui vi sarebbero delle attività intrinsecamente indifferenti, fungibili, neutre in punto di qualificazione; attività assoggettate al diritto dei privati, salvo che il legislatore preveda diversamente.
Tra queste, quale ipotesi emblematica, pare spiccare proprio la c.d. attività contrattuale della pubblica amministrazione; complesso di atti di cui la P.A., in quanto soggetto attributario di capacità giuridica generale, pare “capace” (12).
8 Sull’attività di diritto privato della P.A., tra gli altri, MARZUOLI, Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Giuffré, Milano, 1982; ROMANO, Attività di diritto privato della pubblica amministrazione, voce Digesto, I, Torino, 1989, 531 ss.; NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Giuffré, Milano, 2003; CANGELLI, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, 2004; CERULLI IRELLI, Diritto privato nell’amministrazione pubblica, Giappichelli, Torino, 2008.
9 In tal senso, vedasi, BELLOMO, Nuovo sistema, I, cit., 122.
10 Coordinate fondamentali in GALLO C.E., Soggetti e posizioni soggettive nei confronti della pubblica amministrazione, voce Digesto, 1999, passim, nonché in CANNADA BARTOLI, Giustizia amministrativa, voce Digesto, 1991, passim.
11 Di recente, per una disamina approfondita del connotato di autoritatività del provvedimento amministrativo, vedasi, TRIMARCHI BANFI, L’atto autoritativo, in Dir. amm., 2011, IV, 655 ss.
12 In tema, ex multis, BARDUSCO, La struttura dei contratti delle pubbliche amministrazioni, Giuffré, Milano, 1974; DUGATO, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Giuffré, Milano, 1996; BENEDETTI, I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comune, Giappichelli, Torino, 1999; SCOCA, Attività amministrativa, voce Enc.
dir., VI, 2002; CARANTA, I contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2004; MASTROPIETRO, L’attività contrattuale tra buona fede e interesse pubblico, in Corr. giur., 2012, 12, 1498 ss.; da ultimo, CARINGELLA-GIUSTINIANI, Manuale dei contratti pubblici, II ed., Dike giuridica, Roma, 2015, passim.
A ben vedere, riconosciuta pacificamente la capacità negoziale della pubblica amministrazione, si discute ancora dell’ambito del riconoscimento: alla tesi della piena capacità di diritto privato, che valorizza la pretesa simmetria, posta dalla stessa Costituzione (cfr. art. 2 Cost.) tra persona fisica e giuridica, si contrappongono tesi - per così dire - “riduttive”: ad avviso di alcuni (v. CERULLI
IRELLI,Corso di Diritto Amministrativo, Torino, Giappichelli, 2001), che muovono dalla valorizzazione del disposto di cui all’art. 11 c.c., la pubblica amministrazione potrebbe compiere soltanto atti che le siano espressamente consentiti dall’ordinamento giuridico (c.d. tesi della capacità giuridica “speciale”); secondo altri (v. CAMMEO F., I contratti della pubblica amministrazione, Firenze, Casa Editrice Poligrafica Universitaria, 1954), invece, l’esplicazione della capacità giuridica della pubblica amministrazione non potrebbe che risentire della
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Eppure, per espressa previsione legislativa, trattasi di attività che subisce alcune - sensibili - deroghe, che trovano giustificazione nel doveroso adeguamento dello strumento negoziale, che nasce libero nel fine, alla vincolatezza - dal punto di vista teleologico-funzionale - propria dell’attività amministrativa, chiamata ad assicurare ed attuare i principi di legalità, imparzialità e buon andamento, di cui all’art. 97 Cost. (13)
Consapevole di tali peculiarità, il legislatore, talora d’impulso (14), talaltra sotto la spinta di esigenze di adeguamento al quadro normativo sovra-nazionale, ha proceduto alla predisposizione di previsioni di diritto pubblico, integrative della disciplina dei privati, “volte a regolare la c.d. procedura d’evidenza pubblica (15);
precisamente: la deliberazione a contrattare, la scelta del contraente, l’aggiudicazione, i pareri, i controlli, le approvazioni sui contratti conclusi” (16).
vincolatezza propria dell’attività della stessa, funzionalizzata - necessariamente e persistentemente (c.d. principio della continuità dell’attività amministrativa) - alla realizzazione del fine pubblicistico.
Ancora, secondo altra interpretazione (v. GALGANO, Trattato di Diritto Civile, Padova, Cedam, 2009) dovrebbe riconoscersi alla p.a. una capacità autonoma di diritto pubblico che si affianca alla generale capacità di diritto privato (c.d. tesi della doppia capacità).
13 Proprio in ragione di tali peculiarità è stato affermato che “il potere di autonomia privata della pubblica amministrazione deve esplicarsi sempre e comunque nel rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e di tutela del terzo, nonché dei principi normativi che governano l’azione amministrativa. Si tratta, pertanto, di un’autonomia negoziale limitata e funzionale (…) contrassegnata da un limite esterno, rappresentato dall’osservanza della legge e dal rispetto dei citeri orientatori dell’azione amministrativa, e da un limite intrinseco, dato dalla strumentalità dell’agere pubblico alla soddisfazione dell’interesse collettivo”, così CARINGELLA, Corso, II, cit., 2572, che parla di “attività privata di interesse pubblico”, al fine di valorizzare il dato funzionalistico, che condiziona la validità stessa del negozio, che - pertanto - diviene espressione di autonomia negoziale “non pura, ma pur sempre vincolata al rispetto di fini istituzionali, dunque funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico, in quanto volta alla cura concreta di quest’ultimo”. Approfondimenti in ALLEGRETTI, Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, voce Digesto, 1993, passim.
14 Si veda la c.d. legge di contabilità pubblica, approvata con R.D. n. 2420/1923 ed il relativo regolamento attuativo (R.D. 827/1924), che richiedono l’esperimento di un particolare procedimento volto ad evidenziare le ragioni di pubblico interesse che giustificano il ricorso allo strumento contrattuale, al fine della tutela - in via immediata e diretta - dell’esigenza del risparmio di spesa nella provvista di beni e servizi o nella realizzazione di interventi, nel rispetto della qualità della prestazione: in tal senso, BELLOMO, Nuovo sistema del diritto amministrativo, II, Diritto e scienza, Bari, 2013, 1116.
15 Per evidenza pubblica si intende “il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della P.A. e attraverso il quale si forma la volontà dell’amministrazione.
L’espressione evidenza pubblica sta ad indicare che attraverso tale procedimento l’amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano l’intenzione di contrattare, la scelta di controparte e la formazione del consenso”; così CHIEPPA-GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Giuffré, Milano, III ed., 2017, 731.
16 In tal senso, v. SCOCA, Diritto amministrativo, II ed., Giappichelli, Torino, 2011, 407.
17 1.1.1 La ricognizione del sistema normativo, tra sollecitazioni
sovranazionali e impulsi nazionali
La regolamentazione giuridica dell’attività negoziale della P.A. costituisce crocevia fondamentale nei rapporti tra ordinamento nazionale e sovra-nazionale, segnatamente unionale; anzi, probabilmente, la tematica dei contratti pubblici, come si dimostrerà infra, è quella maggiormente sensibile alle esigenze di adeguamento alla regolazione euro-unitaria. Ciò ben si comprende, già ove sol si ponga mente alla particolare cura del sistema europeo verso la correzione dei c.d.
market failures, che precludano ovvero ostacolino il raggiungimento di condizioni di mercato perfettamente concorrenziale: assetto che impone - agli Stati membri - di adottare specifiche “misure di concorrenza”, di “concorrenza nel mercato” e di
“concorrenza per il mercato” (17).
Si tratta sicuramente di una visione innovativa, che non pare aver ispirato la vetusta, eppur ancora vigente disciplina di cui al R.D. 2420/1923 e relativo regolamento attuativo (R.D. 827/1924), chiamati a regolare - in ottica sussidiaria e residuale - i c.d. contratti attivi (perché capaci di produrre un’entrata patrimoniale) della p.a. (18), assoggettati - in funzione di esigenze di controllo della spesa
17 Come noto, i principi di concorrenza europea sono volti ad assicurare la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali (cfr. art. 26, §2 T.F.U.E.); le regole, in grado di garantire il perseguimento di tali finalità, sono molteplici e vengono indicate mediante espressioni sintetiche identificative dei fenomeni:
i) regole di “concorrenza” cosiddette antitrust, che impongono ai soggetti che svolgano attività di impresa di evitare di porre in essere comportamenti idonei a restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno; e - al contempo - vietano agli Stati membri di concedere aiuti o risorse sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese, falsino ovvero minaccino di falsare la concorrenza (arg. ex artt. 101 e 107 TFUE);
ii) “concorrenza nel mercato”, che presuppone l’adozione di misure di liberalizzazione, finalizzate ad eliminare o ridurre barriere di accesso al mercato, per assicurare - in una prospettiva di promozione della concorrenza stessa - l’esercizio delle libertà fondamentali;
iii) “concorrenza per il mercato”: espressione volta ad identificare regole di diritto pubblico relative alla scelta del soggetto che può erogare una determinata prestazione di servizi; paradigma pubblicistico mutuato dal diritto unionale, che può addirittura condurre a derogare al principio dell’autonomia organizzativa interna assicurata agli Stati membri, liddove, fornendo una definizione vincolante di amministrazione aggiudicatrice o di “ente aggiudicatore”, incide sulla perimetrazione dell’alveo dei soggetti qualificabili, a determinati fini e nell’esercizio di determinate attività, come enti pubblici/pubbliche amministrazioni; ciò al fine di evitare che, mediante l’impiego di forme privatistiche, si possano aggirare le norme imperative di scelta del contraente poste a presidio delle libertà europee. In tal senso, peraltro, vedasi, Cons. st., comm.
speciale, parere 968/2016 (in tema di schema di decreto recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica).
18 Cfr. BRAVO, Contratti stipulati jure privatorum dalla P.A., in Contratti, 2002, 5, 463 ss.; LOTTI, I contratti attivi della P.A. tra principi dell’evidenza pubblica e regole degli appalti, in Urb. e app., 2008, 1, 68 ss.
18
pubblica, di imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa (19) - ad un procedimento pubblicistico, innestato sul normale iter formativo del contratto e volto a verificare: anzitutto, la ricorrenza di motivi di pubblico interesse (quale presupposto giustificativo), di requisiti di forma e di pubblicità; e ancora: “l’idoneità e l’affidabilità tecnico-organizzativa ed economica degli aspiranti contraenti, la rispondenza effettiva delle loro offerte ai criteri predeterminati per individuare la soluzione ottimale, il controllo del contratto concluso alla luce dei parametri di legittimità ed opportunità” (20).
I contratti “passivi” (tali perchè comportanti una spesa), invece, sono stati assoggettati per lungo tempo alla disciplina di cui al D. Lgs. 163/2006 (c.d.
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e relativo regolamento di attuazione (d.P.R. 207/2010), oggetto di recente, totale, superamento ad opera del D. Lgs. 50/2016 (21).
Si tratta - come anticipato - di strumenti normativi prodotto della normativa comunitaria, posta a presidio degli interessi delle imprese e del mercato;
segnatamente: “dal lato delle imprese, viene in rilievo l’interesse a partecipare in ambiente concorrenziale ed in condizioni di parità agli esborsi patrimoniali degli enti pubblici per fini di lucro soggettivo; dal lato del mercato, è in gioco il bene della concorrenza, strumento di completamento del mercato comune e, soprattutto, mezzo ideale per il raggiungimento degli obiettivi di sviluppo e benessere della Unione europea” (22).
Il D.lgs. 163/2006 ha costituito un’operazione di recepimento di due direttive comunitarie (23) (relative, rispettivamente, ai settori ordinari e ai settori c.d.
19 Così, BELLOMO, Nuovo sistema, II, cit., 1123.
20 Ibidem.
21 Per un approfondimento, si veda CARANTA, Contratti pubblici, voce Digesto, 2008; agg. a cura di GRILLO, 2011, passim; CARINGELLA, Il sistema del diritto amministrativo. III. I nuovi contratti pubblici, Dike giuridica, Roma, 2017, 14.
22 BELLOMO, Nuovo sistema, II, cit., 1123.
23 Specificamente, la Direttiva 2004/18/CE [che aveva raccolto in un unico testo le Direttive del Consiglio 92/50/CE del 18 giugno 1992 (in tema di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi), 93/36/Ce del 14 giugno 1993 (relativa alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di forniture) e 93/37/CE del 14 giugno 1993] e la direttiva 2004/17/CE [che raccoglieva, invece, le disposizioni previste dalla direttiva 93/38/CE del Consiglio del 14 giugno 1993 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti degli enti erogatori di acqua ed energia, nonchè degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali)]. Cfr. già PROTTO,La nuova disciplina comunitaria per gli appalti nei settori speciali, in Urb. e app., 1998, 7, 701 ss.; di recente, D.GALLI, Il nuovo codice dei contratti pubblici. I settori
19 speciali, nonchè afferenti al riordino delle disposizioni sparse in una serie numerosa di atti normativi primari e secondari), sostituendo la nota legge c.d.
Merloni del 1994, “nata in un contesto politico connotato dalla vicenda
‘tangentopoli’, che aveva fatto ritenere necessario intervenire sugli appalti pubblici con norme di assoluto rigore, volte a limitare ogni spazio di discrezionalità delle stazioni appaltanti” (24).
Il codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 163/2006 è stato interessato da plurime modificazioni, ad onta della “clausola di riserva” in esso contenuta (25), che hanno dato luogo ad una stratificazione e frammentazione normativa difficilmente governabile, segno della complessificazione del quadro regolatorio (26).
In questo contesto, l’intervento di tre nuove direttive (nn. 23, 24, 25 del 2014)(27) del legislatore europeo, ha dato ulteriore slancio ad un processo riformatore, per il
speciali, in Giorn. dir. amm., 2016, 4, 436 ss. D’HERIN,I settori speciali sempre meno speciali (e sempre più ordinari), in Urb. e app., 2016, 8-9, 1029 ss.
24 Così DE NICTOLIS,Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urb. e app., 2016, 5, 5.
25 Sommariamente, oltre ai tre correttivi (rispettivamente: d.lgs. n. 6/2007; 113/2007; 152/2008), tra gli altri interventi, che hanno inciso sulla disciplina di cui al D. Lgs. 163 del 2006, si ricordano:
d.l. n. 173/2006; l. n. 296/2006; d.P.R. n. 90/2007; l. n. 123/2007; l. n. 124/2007; l. n. 244/2007;
d.l. n. 207/2008; d.l. n. 78/2009; l. n. 69/2009; l. n. 94/2009; l. n. 99/2009; d.l. n. 135/2009; d.lgs.
n. 53/2010; d.lgs. n. 104/2010; d.l. n. 34/2011; d.l. n. 70/2011; d.lgs. n. 58/2011; d.l. n. 95/2011; l.
n. 180/2011; d.lgs. n. 195/2011; d.l. n. 201/2011; d.lgs. n. 208/2011; d.l. n. 1/2012; l. n. 3/2012;
d.l. n. 5/2012; d.l. n. 16/2012; d.l. n. 52/2012; d.l. n. 83/2012; d.l. n. 95/2012; d.lgs. n. 169/2012;
d.l. n. 179/2012; l. n. 190/2012; d.l. n. 35/2013; d.l. n. 69/2013; d.l. n. 101/2013; d.l. n. 145/2013;
l. n. 147/2013; d.l. n. 150/2013; d.l. n. 47/2014; d.l. n. 64/2014; d.l. n. 66/2014; d.l. n. 83/2014; d.l.
n. 90/2014; d.l. n. 91/2014; d.l. n. 133/2014; l. n. 161/2014; d.l. n. 192/2014; d.l. n. 210/2015; l. n.
221/2015. A livello comunitario, peraltro, vedasi: 1422/2007; 1177/2009; 1251/2011; 1336/2013;
2341/2015; 2341/2015. Emerge con evidenza la totale obliterazione delle istanze di certezza della regolazione, quale strumento centrale in vista della c.d. calcolabilità delle conseguenze giuridiche, quale componente del canone di certezza del diritto, assolutamente fondamentale in ottica non soltanto micro, ma anche macro-economica.
26 Per una ricognizione, DE NICTOLIS,Il nuovo codice, cit., 5 s., secondo cui:“Il quadro normativo italiano, alla vigilia del nuovo codice (D. Lgs. 50/2016) risultava, pertanto, estremamente complesso; esso contava, solo sommando codice e regolamento generale, 630 articoli e 37 allegati, a cui dovevano aggiungersi: a) normative statali settoriali che danno luogo a
“microsistemi”: p. es. appalti nel settore della difesa e sicurezza, d.lgs. n. 208 del 2011; appalti dei soggetti preposti ai servizi di informazione e sicurezza; regolamenti settoriali quali quelli per gli appalti della difesa e dei beni culturali; b) molteplici norme statali sparse; c) le legislazioni regionali in materia, avuto riguardo alla competenza esclusiva per le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano, e a quella concorrente delle altre Regioni (in limitati ambiti materiali del codice dei contratti)”.
27 Si tratta specificamente di atti di diritto derivato dell’Ue, che si collocano nell’alveo della nota
“strategia Europa 2020”:
- 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 (G.U.U.E., 28 marzo 2014, n. 94) in tema di aggiudicazione dei contratti di concessione;
20
medio tecnico della Legge delega n. 11/2016, che - nel perseguire “la codificazione delle disposizioni di recepimento delle direttive e quelle di riordino complessivo della materia” - mira alla “semplificazione e accelerazione delle procedure, salvaguardando al contempo valori fondamentali quali la trasparenza, la prevenzione della corruzione e della infiltrazione della criminalità organizzata, la tutela ambientale e sociale” (28).
Tale delega è stata attuata tramite D. Lgs. 50/2016 (recante “Attuazione delle direttive 2014/23/Ue, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”), che consta di 220 articoli e XXV allegati (29), e che dovrà essere completato tramite linee-guida ministeriali e dell’ANAC,
- 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 (G.U.U.E., 28 marzo 2014, n. 94), in tema di appalti pubblici, che abroga la direttiva 2004/18/CE;
- 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 (G.U.U.E., 28 marzo 2014, n. 94), in tema di procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, che abroga la direttiva 2004/17/CE.
Cfr. CAROLI CASAVOLA, Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni. Le regole e gli obiettivi strategici per le politiche Ue 2020, in Giorn. dir. amm., 2014, 12, 1135 ss.; URBANI,Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni. L’efficienza della committenza pubblica e il mercato unico, in Giorn. dir. amm., 2014, 12, 1145 ss.
Sommariamente, ecco gli obiettivi presi di mira: maggiore efficienza nell’uso dei fondi pubblici allocati tramite contratti pubblici; semplificazione, flessibilità, correttezza; creazione di un mercato unico europeo dei contratti pubblici, il più possibile aperto in funzione di una implementazione del principio di concorrenza anche a favore delle piccole e medie imprese; promozione tecnologica, non senza attenzione verso la crescita sostenibile, coerente con le esigenze di tutela ambientale;
maggiore tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzione dei contratti pubblici, con particolare riguardo ai c.d. soggetti svantaggiati; lotta alla corruzione tramite una particolare cura per le trasparenza delle procedure e politiche votate al maggior coinvolgimento, diretto ed indiretto, dei regolati.
Si veda nella giurisprudenza consultiva circa lo schema di articolato relativo al (poi approvato) codice dei contratti pubblici, Cons. st., comm. spec. parere, 1 aprile 2016, n. 855; in dottrina, LACAVA, Le nuove procedure sugli appalti pubblici e le concessioni. Le nuove procedure, la partecipazione e l’aggiudicazione, in Giorn. dir. amm., 2014, 12, 1135; LAMBERTI-VILLAMENA, Nuove direttive appalti: ‘sistemi di selezione’ e ‘criteri di aggiudicazione’, in Urb. e app., 2015, 8- 9, 873.
28 Per un approfondimento, si veda DE NICTOLIS, Il nuovo codice, cit., passim.
Tale legge si distingue per la previsione di principi di delega assolutamente innovativi; in particolare, come si è già avuto modo di evidenziare, nel dare attuazione a quanto fissato nelle direttive unionali essa diviene occasione per una netta trasformazione del settore degli appalti, attraverso la promozione di una disciplina flessibile, della semplificazione e l’efficienza del sistema, valorizzando e tutelando – per altro verso – i valori sociali e ambientali.
29 Come ricordato da Cons. st., comm. spec., parere 1 aprile 2016, n. 855, il nuovo codice è volto al riordino dell’intera materia dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture; riordino
21 oltre che da altri decreti ministeriali, destinati a sostituire il precedente regolamento (d.P.R. 207/2010), con circa 50 atti attuativi di svariate tipologie.
Ci si avvede, illico et immediate, delle peculiarità afferenti alla “gestione” della fase di attuazione del codice richiamato, che hanno saputo attirare fin da subito l’attenzione della dottrina (30) e della giurisprudenza, in ragione delle potenzialità
che incide in positivo sulla qualità della regolazione, capace di produrre semplificazione, assicurare chiarezza ed implementare coerenza e certezza della regolazione, con riflessi positivi in punto di deflazione del contenzioso amministrativo e civile. Peraltro, nel parere citato si valorizza che “il miglioramento della regolazione (c.d. better regulation) - tema prioritario in ambito sovranazionale e comunitario, oltre che nazionale (attraverso le leggi annuali di semplificazione e i piani di azione per la semplificazione, la cui cadenza temporale non è sempre rispettata) - costituisce un “valore” più volte ricordato dal Consiglio di Stato nell’esercizio delle sue funzioni consultive (v. da ultimo Cons. St., sez. norm., 18-24 febbraio 2016 n. 343) (…). Il miglioramento della qualità della regolazione costituisce l’obiettivo finale rispetto al quale è strumentale la semplificazione, nelle sue tipologie di semplificazione amministrativa (e, segnatamente:
organizzativa e procedimentale) e di semplificazione normativa, nei suoi molteplici strumenti. Si è fatta strada una nozione di “qualità della regolazione” riferita non solo e non tanto alla “qualità formale” dei testi normativi (che devono essere chiari, intelleggibili, accessibili), quanto e soprattutto alla “qualità sostanziale delle regole”, che devono essere delle “buone regole” nella sostanza (v. anche Cons. St., ad. gen., 25 ottobre 2004, n. 2/2004). Una “buona legge” è: una legge “necessaria”, nel senso che non vi sono altre alternative (nelle leggi già vigenti o negli strumenti amministrativi, o nella deregolamentazione e autoregolamentazione); una legge chiara e comprensibile; una legge completa; una legge sistematica (Cons. St., sez. norm., 21 maggio 2007 n. 2024, reso sul piano di azione per la semplificazione)”.
30 Tra i primissimi contributi: DEODATO, Le linee guida dell’Anac. Una nuova fonte del diritto?, 2016; CHITI, Il nuovo codice dei contratti pubblici. Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giorn. Dir. Amm., 2016, IV, 436 ss.; D’ALTERIO, Il nuovo codice dei contratti pubblici. Regolare, vigilare, punire, giudicare. L’ANAC nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giorn. Dir. Amm., 2016, 4, 499 ss.; DE NICTOLIS, Il nuovo codice, cit., passim; DEODATO, Nuove riflessioni sull’intensità del sindacato del giudice amministrativo. Il caso delle linee guida dell’ANAC, in «www.federalismi.it», 2017/2; CINTIOLI, Il sindacato del giudice amministrativo sulle linee-guida Anac, in italappalti.it, 2017; ID., Il sindacato del giudice amministrativo sulle linee guida, sui pareri del c.d. precontenzioso e sulle raccomandazioni di ANAC,in Dir. proc. amm., 2017, 2, 381; nella manualistica CHIEPPA-GIOVAGNOLI, Manuale, cit, 88 ss.; CARINGELLA, Il sistema del diritto amministrativo. Il nuovo diritto amministrativo, I, Dike giuridica, Roma, 173 s. che si interroga circa la portata della novella: “Il codice del 2016 ha cambiato il mondo dei contratti pubblici o li ha travolti? Mutamento o rigenerazione?
Continuazione del vecchio mondo o creazione di uno nuovo? Quindi riforma o rivoluzione (…) Il codice dei contratti del 2016 ha sancito cinque cambiamenti di prospettiva illuminando con una luce nuova gli scenari delle gare in cui prendono a soffiare venti diversi: 1) il passaggio da gare formali, in cui si premia l’offerta confezionata meglio, a gare sostanziali ove trionfa l’offerta migliore; 2) il passaggio da criteri meramente economicistici, che privilegiano i prezzi più bassi, ad approcci qualitativi sedotti dall’utilità sostanziale e dalla sostenibilità effettiva dell’offerta; 3) il passaggio da una platea sterminata di microstazioni appaltanti tecnicamente inadeguate a una platea ristretta di centrali di committenza capaci di gestire procedure complesse con il faro della professionalità e della tecnica; 4) il passaggio da gare che proseguono sotto la scure di contenziosi futuri a gare in cui è necessario proporre subito ricorso avverso esclusioni e ammissioni, con la conseguente definizione immediata del coacervo dei partecipanti; 5) il passaggio da un’Autorità di vigilanza con poteri limitati a un’ANAC che, in base a una pura logica giusdicente, assomma, in modo collaborativo e sinergico, poteri di regolazione, di vigilanza, di sanzione e di consulenza. (…) Ce n’è abbastanza per parlare di rivoluzione. Rivoluzione si, ma di carta. Sarà vera rivoluzione solo con la pratica, seguendo il monito del Presidente del Consiglio
