I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PREVISTI QUALE STRUMENTO DI TUTELA DEL

Se alcun dubbio si pone circa la riconduzione del disposto di cui all’art. 36 St. lav., poc’anzi analizzato, nell’alveo delle clausole sociali, non così pacifico è l’inquadramento delle disposizioni normative che richiedono – a pena di esclusione, agli operatori che intendano presentare un’offerta – il possesso di requisiti giuslavoristici.

Anche alla luce della definizione di clausole sociali seguita in tale dissertazione, coerentemente con la scelta già operata da altra parte della dottrina, sembra opportuno ritenere che l’art. 80 D.lgs. 50/2016 sia una “disposizione tesa a

tutelare condizioni di lavoro dignitose nell’ambito dei contratti di appalto pubblici, riconducibile alla fase della selezione dei soggetti imprenditoriali” (³⁴²). In termini generali, infatti, come si è avuto modo di puntualizzare, possono essere qualificate come clausole sociali quelle disposizioni che richiedono, per la legittima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, la sussistenza in capo al concorrente di determinati requisiti finalizzati alla tutela dei lavoratori.

341 Il legislatore, per via dell’art. 30, comma 4, d.lgs. 50/2016, “ha stabilito inequivocabilmente

l’applicazione del contratto leader in relazione al settore e alla zona in cui si eseguono le prestazioni”: così Direzione Generale per l’Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro, con nota n.

14775 del 26 luglio 2016, reperibile sul sito web «www.lavoro.gov.it».

Nell’individuazione del contratto leader si farà riferimento al contratto collettivo il cui ambito di riferimento sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto; attività svolta dall’impresa anche solo in misura prevalente.

342 Secondo COSTANTINI “il primo e più evidente esempio di disposizione tesa a tutelare

condizioni di lavoro dignitose nell’ambito dei contratti di appalto pubblici, riconducibile alla fase della selezione dei soggetti imprenditoriali, è rappresentato dalla previsione contenuta all’art. 45, Dir.2004/18/CE (cui fa rinvio anche l’art. 54, Dir. 2004/17/CE) (…) Il legislatore italiano ha recepito l’art. 45, Dir. 2004/18/CE, che contempla ipotesi tassative di estromissione delle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti (e subappalti) pubblici, all’art. 38 del Codice degli Appalti, individuando diverse ipotesi di esclusione che riguardano il rispetto della disciplina lavoristica da parte dei (potenziali) appaltatori (o concessionari)” in COSTANTINI S., La

153 Rimandando al capitolo primo per un più ampio inquadramento giova ivi ricordare solo che la carenza dei requisiti di partecipazione viene “sanzionata” tramite precise cause di esclusione dalla gara, delineate dall’art. 80 D. Lgs. 50/2016. In particolare, in caso di aggiudicazione nonostante il mancato rispetto dei requisiti prescritti, si porrà la necessità di interrogarsi: dal punto di vista attizio-di validità, circa i rapporti tra aggiudicazione e contratto, qualora la prima venga meno; dal punto di vista “comportamentale” circa il ruolo della carenza del requisito prescritto sull’integrazione della fattispecie di responsabilità civile, se del caso, in concorso (ex artt. 2055 ovvero 1227 c.c.) qualora il privato abbia indotto in errore la pubblica amministrazione.

L’analisi prenderà avvio dalla disposizione di cui all’art. 80, comma 4, D.lgs. 50/2016, nella parte in cui sancisce l’esclusione del concorrente dalla partecipazione alla gara allorché sia stato accertato definitivamente che egli abbia commesso violazioni gravi degli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali; si porrà l’accento altresì sul ruolo del d.u.r.c., potendosi per vero qualificare come “gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle

ostative” (343) al suo rilascio.

Si procederà poi ad inquadrare l’esatta portata del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. a) nella parte in cui il legislatore ha espressamente sancito l’esclusione dell’operatore allorché la stazione appaltante abbia dimostrato che l’operatore economico abbia posto in essere gravi violazioni delle norme in materia di sicurezza sul lavoro (³⁴⁴), oltre che degli obblighi di cui all’art. 30, comma 3, D.lgs. 50/2016. Si indagherà, inoltre, la valenza dell’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale nell’offerta per partecipare ad una procedura di appalto, non ultimo alla luce dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale.

Infine, verrà posta particolare attenzione al disposto di cui all’art. 80 comma 5 lett. i), D.lgs. 50/2016 liddove sancisce l’esclusione dell’operatore economico che non abbia né presentato la certificazione di cui all’art. 17 L. n. 68/1998, né autocertificato il relativo requisito. Invero, le imprese che desiderino partecipare

343 Art. 80, comma 4, D.lgs. 50/2016.

344 Le violazioni de quibus possono più specificatamente essere commesse dall’appaltatore o, anche, dal subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, D.lgs. 50/2016.

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ai bandi per appalti pubblici devono presentare preventivamente una dichiarazione attestante la loro regolarità rispetto alle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili.

3.3.1 La regolarità contributiva e il d.u.r.c.

Per poter partecipare alle gare di appalto, al fine dell’eventuale affidamento della commessa, gli operatori economici devono essere in possesso della c.d. correntezza contributiva, essere cioè in regola nella corresponsione delle obbligazioni previdenziali, assistenziali e assicurative.

In particolare, ai sensi dell’articolo 80, comma 4, D. Lgs. 50/2016 “un operatore

economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

Sono cause ostative della regolarità contributiva, ex articolo 1, comma 1175, della legge 296/2006 “le violazioni di natura previdenziale ed in materia di tutela delle

condizioni di lavoro individuate nell’allegato A (…) da parte del datore di lavoro o del dirigente responsabile, accertate con provvedimenti amministrativi o giurisdizionali definitivi, inclusa la sentenza di cui all’art. 444 del codice di procedura penale”.

La regolarità contributiva deve sussistere sin dal momento della partecipazione alla gara e fino all’aggiudicazione della stessa. In particolare, l’attestazione (³⁴⁵) del possesso del requisito in esame va fatta all’atto della redazione della domanda di partecipazione mediante dichiarazione sostitutiva, sorgendo solo a seguito dell’aggiudicazione l’obbligo per le stazioni appaltanti di acquisire d’ufficio il d.u.r.c (³⁴⁶).

345 Con riferimento alla procedura di accertamento della regolarità contributiva l’Inps, con messaggio n. 3184 del 25 luglio 2016, ha informato gli operatori economici della predisposizione di un nuovo sistema gestionale sotto forma di piattaforma online; «www.inps.it.»

346 Il documento unico di regolarità contributiva è un atto avente natura di dichiarazione di scienza, inquadrabile nell’alveo degli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso. Trattasi, in sostanza, di un certificato che attesta l’assolvimento da parte delle imprese degli obblighi legislativi e contrattuali che le stesse devono ottemperare nei confronti dell’Inps, dell’Inail ovvero delle Casse edili.

155 In base a quanto disposto dal Decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 30 gennaio 2015, il d.u.r.c. deve essere rilasciato anche in caso di rateizzazioni concesse dall’Ente previdenziale, di sospensione dei pagamenti in ottemperanza a disposizioni di legge, oltre che per i crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione, ovvero in pendenza di contenzioso amministrativo o giudiziario. Inoltre, la regolarità contributiva sussiste “in presenza di uno

scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascuna Gestione nella quale l’omissione si è determinata che risulti pari o inferiore ad Euro 150,00 comprensivi di eventuali accessori di legge” (347).

Viene quindi, da un lato, fissata una soglia di gravità delle violazioni al di sotto della quale può procedersi al rilascio del d.u.r.c., dall’altro, la pendenza del contenzioso amministrativo impedisce di ritenere l’operatore economico in posizione di irregolarità fino alla decisione che respinga il ricorso.

Il requisito della regolarità contributiva viene meno, invece, allorché si versi in ipotesi di violazione grave e definitivamente accertata. La vecchia normativa (348) contenuta nell’articolo 38 del d.lgs. 163/2006 aveva sollevato sul punto alcuni dubbi interpretativi. Il dibattito aveva inerito, in particolare, il concetto di gravità della violazione ai fini della valutazione della non regolarità contributiva (³⁴⁹).

347 Articolo 3, comma 3, Decreto del MINISTero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, reperibile sul sito web «www.gazzettaufficiale.it.»

348 Il riferimento è al testo dell’articolo 38 del d.lgs. 163/2006 ante modifica intervenuta con legge n.106/2011. Per un approfondimento, SILVESTRO, Valenza del Durc e regolarità contributiva negli

appalti pubblici alla luce della modifica apportata dal Decreto “Sviluppo” all’art. 38, comma 2, D. Lgs. 163/2006, in Innovazione e Diritto, n.6, 2011, 77.

349 Secondo un primo e maggioritario orientamento - ex multis, Cons. St., Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458; Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2008, n. 147 - la mera sussistenza della non regolarità contributiva come emergente dal d.u.r.c. sarebbe stata ex se prova della gravità e definitività della violazione, con conseguente esclusione del concorrente dalla gara di appalto. I fautori di tale indirizzo interpretativo ritenevano competenti a verificare la regolarità contributiva i soli enti previdenziali e non, invece, la stazione appaltante.

Secondo un contrario orientamento giurisprudenziale - Cons. St., Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906 - pur in presenza di un d.u.r.c. negativo la stazione appaltante avrebbe pur sempre dovuto accertare la gravità o meno dell’irregolarità, in via ulteriore rispetto ai requisiti sanciti per il rilascio del d.u.r.c. Per tale ragione l’esclusione della gara di appalto sarebbe conseguita soltanto all’eventuale esito positivo di tale ulteriore valutazione.

Per un approfondimento, BERTINI, Durc e gare di appalto, tra dubbi e certezze, in Urb. e app., vol. XIII, fasc. 11, 2009, 1214.

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Per vero, alla luce delle modifiche al testo dell’articolo 38 intervenute con legge n.106/2011, oltre che dell’orientamento giurisprudenziale invalso e ad oggi consolidatosi, può ritenersi sopito il dibattito poc’anzi richiamato.

L’attuale formulazione dell’articolo 80 d.lgs. n. 50/2016 riproduce del resto l’espressa specificazione dei concetti di gravità della violazione e di definitivo accertamento (³⁵⁰): in sostanza deve ritenersi sussistente la coincidenza tra le ipotesi che impediscono il rilascio del d.u.r.c. e la causa di esclusione dalla gara di appalto. Infatti, “la violazione grave non è rimessa alla valutazione caso per caso

della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva” (351). Sopito siffatto dibattito non è tardata ad emergere una nuova e diversa querelle. Di recente, infatti, la giurisprudenza si è interrogata sull’applicabilità del preavviso di d.u.r.c. negativo anche alle procedure ad evidenza pubblica (³⁵²). Ai sensi dell’articolo 31, comma 8, del Decreto Legge n. 69 del 2013, convertito nella Legge n. 98 del 2013 “ai fini della verifica per il rilascio del documento

unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del d.u.r.c. o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato,

350 In particolare, l’articolo 80, comma 4, D. Lgs. 50/2016 recita: “Costituiscono gravi violazioni

quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.), di cui all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015”.

351 Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8, reperibile sul sito web «www.giustizia-amminitrativa.it».

352 In sintesi secondo un primo orientamento l’invito alla regolarizzazione non poteva applicarsi in caso di d.u.r.c. richiesto dalla stazione appaltante, atteso che l’obbligo dell’Inps di attivare la procedura di regolarizzazione postuma si scontrava con i principi in tema di procedure ad evidenza pubblica. Inoltre, secondo questa tesi, l’eventuale regolarizzazione postuma non sarebbe stata comunque in grado di sanare il dato dell’irregolarità alla data di presentazione dell’offerta (ex

multis, Cons. Stato, Ad. Plein. 4 maggio 2012, n.8).

Di contrario avviso era chi riteneva che l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione sussisteva anche ove la richiesta venisse effettuata in sede di verifica da parte della stazione appaltante. A sostegno si muoveva dalla disciplina di cui all’articolo 31, comma 8, d.l. 69/2013 che, secondo tale impostazione, aveva implicitamente modificato l’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006. Conseguentemente, l’irregolarità contributiva poteva considerarsi accertata solo alla scadenza del termine di quindici giorni sancito per la regolarizzazione della posizione contributiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2014, n.5064; Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2015, n.78).

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mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro nonché degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n.12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

In sostanza, l’attuale disciplina prevede che l’Inps, prima di emettere il d.u.r.c. negativo in presenza di una irregolarità, debba previamente avvisare l’amministrato ed invitarlo alla regolarizzazione; solo in mancanza di una successiva regolarizzazione l’Ente emetterà il d.u.r.c. negativo.

Così inquadrato, non può non notarsi che il preavviso de quo deroga alla disciplina dell’articolo 10-bis, L. n. 241/1990 che, circoscrivendo il preavviso di rigetto ai procedimenti ad istanza di parte, non opera né nei procedimenti d’ufficio né, per espressa deroga, nelle procedure concorsuali e nei procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli Enti previdenziali (³⁵³).

Ebbene, in astratto, tale espressa deroga dovrebbe ritenersi riferibile anche alle procedure ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione dei contratti pubblici; eppure, “in deroga alla deroga” di cui all’articolo 10-bis, che sancisce l’inoperatività della disciplina del preavviso di rigetto nei procedimenti in materia previdenziale, il Legislatore ha previsto che il rilascio del d.u.r.c. negativo debba essere preceduto da un preavviso e dall’invito alla regolarizzazione.

Dubbi interpretativi (³⁵⁴) sono emersi, come anticipato, circa l’applicabilità o meno del preavviso di d.u.r.c. negativo anche alla procedura ad evidenza pubblica, in considerazione del fatto che una tale ammissione ben potrebbe

353 Ai sensi dell’art. 10-bis L. n. 241/1990 “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile

del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione”.

354 RICCI, Le irregolarità in sede di gara: spunti di riflessione, in particolare, sulla tematica della

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tradursi nella regolarizzazione postuma di un requisito sostanziale di partecipazione alla procedura concorsuale.

In particolare, se si ammettesse l’applicabilità del preavviso di d.u.r.c. negativo anche all’ipotesi di un sub-procedimento attivato d’ufficio dalla stazione appaltante per verificare la regolarità contributiva dell’impresa candidata, si finirebbe per ammettere - con evidente violazione dei principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità - la sanatoria non di una carenza formale-dichiarativa, quanto piuttosto di una carenza sostanziale.

Inoltre, ben può supporsi che, qualora fosse possibile una generale regolarizzabilità postuma dei contributi, gli operatori economici sarebbero disincentivati alla regolarità contributiva.

Muovendo proprio da tali rilievi, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5 del 2016 ha escluso l’applicabilità del preavviso di d.u.r.c. negativo alla verifica posta in essere dalla stazione appaltante sulla regolarità contributiva di un’impresa partecipante alla gara (³⁵⁵).

355 Il Consiglio di Stato ha affermato che “anche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 31, comma

8, del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n.98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d preavviso di d.u.r.c. negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013, n.69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al d.u.r.c. chiesto dall’impresa e non anche al d.u.r.c. richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”. A tale

soluzione il Consiglio di Stato è pervenuto attraverso il confronto tra la formulazione del comma 8 dell’articolo 31 e quella dei commi ad esso precedenti. In particolare, nel comma 8 manca qualsivoglia riferimento alla disciplina dell’evidenza pubblica o dei contratti pubblici a differenza di quanto avviene nei commi che ad esso precedono. Già alla luce del mero dato letterale sembra possibile ritenere che allorché il Legislatore abbia voluto apportare, attraverso le disposizioni della l. del 2013, delle modifiche alla disciplina dell’appalto pubblico egli lo ha fatto esplicitamente. A conferma, inoltre, può richiamarsi il dettame di cui all’articolo 255 del d.lgs. 163/2006 (c.d. clausola di abrogazione espressa) da leggere in combinato disposto con l’articolo 31, comma 2, l. 69/2013, che contiene l’elenco esplicito delle norme del d.lgs. 163/2006 modificate dall’intervento normativo. In tale elenco non compare l’articolo 38, comma 1, l. i) che espressamente sancisce, quale causa ostativa della partecipazione alla gara l’aver commesso “violazioni gravi e

definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”.

In conclusione, anche alla luce del criterio ermeneutico secondo cui ubi lex voluit dixit, ubi nolit

tacuit, deve ritenersi che l’invito alla regolarizzazione non è istituto applicabile nell’ambito delle

159 In definitiva, in ossequio ad un principio di auto-responsabilità, l’impresa deve preoccuparsi della propria posizione contributiva, senza poter confidare in una regolarizzazione soltanto eventuale, non preclusiva della partecipazione alla gara. In prospettiva sovranazionale, con la sentenza 10 luglio 2014, C-358/12,

Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, la Corte di giustizia ha affermato la

compatibilità della disciplina legislativa italiana che preclude la partecipazione alle gare di appalto alle imprese che riportino una situazione di grave e accertata irregolarità contributiva con la normativa comunitaria (³⁵⁶).

Infine, in ottica procedurale, le controversie aventi ad oggetto l’accertamento della regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione per la partecipazione alle gare di appalto, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo (³⁵⁷).

3.3.2 Le infrazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro Ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lett. a) D. Lgs. 50/2016 è causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto la

356 Nella sentenza de qua la Corte, in particolare, statuiva la compatibilità con il diritto comunitario di una norma nazionale che prevede l’esclusione dalla partecipazione alle gare di appalto degli operatori economici che non siano in regola con gli obblighi contributivi e previdenziali. Invero, ai sensi dell’articolo 45, paragrafo 2, della Direttiva 2004/18/UE “Può

essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico: (…) e) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell'amministrazione aggiudicatrice. Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo”.

357 In ipotesi di controversie aventi ad oggetto il rilascio di un d.u.r.c. negativo si pone in astratto il problema del riparto di giurisdizione. Infatti se da un lato il documento di regolarità contributiva ha il valore di una dichiarazione di scienza, dall’altro si inserisce nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica che, ex art. 133 c.p.a., è oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In materia si erano registrati due contrapposti orientamenti risolti di recente dall’Adunanza