LA TESI DELL’ANNULLABILITÀ DEL CONTRATTO IN CASO DI CADUCAZIONE

Tanto chiarito in ottica generale (¹⁶⁹), giova soffermarsi, funditus, sulle ricostruzioni interpretative del fenomeno, invalse in dottrina e giurisprudenza,

169 Sul tema, tra i contributi meno recenti, senza pretese di esaustività: MONTEDURO, Illegittimità

del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto d’appalto ex art. 1418 comma 1 c.c.; una radicale svolta della giurisprudenza tra luci ed ombre, in Foro amm., 2002, 2591 e ss.;

GRECO, Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e

necessità di sistema, in Dir. amm., 3/2002, 413 e ss..; MONTANARI, Reintegrazione in forma

specifica e risarcimento per equivalente davanti al giudice amministrativo, nella dimensione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in Dir. proc. amm., n. 2/2003, 355 ss.;

FANTINI, Gli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione: profili di effettività della

tutela giurisdizionale, in Urb. e App., 2003, 7, 751 e ss.; MONTEDORO, I rapporti tra evidenza

pubblica e contratto di appalto, nota a Cons. St., sez. VI, 5 maggio 2003 n. 2332, in Urb. e app.,

2003, 8, 922 ss.; CINTIOLI, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, «www.giustizia-amministrativa.it»; SATTA, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti

sul contratto, in Dir. amm., 4/2003, 645 ss..; VARONE, L’invalidità contrattuale nella dialettica fra

atto e negozio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, in Foro amm. – CdS, 2003, 1648

79 principiando da quella che pretenderebbe di rintracciare nell’annullabilità, quale

species del genus invalidità, la patologia di cui sarebbe affetto il negozio giuridico

stipulato da P.A. e privato a valle di un procedimento d’evidenza pubblica esitato nell’adozione di un provvedimento di aggiudicazione, successivamente caducato

iussu iudicis.

A ben vedere, entro tale macro-impostazione, pare possibile scorgere differenti varianti interne, che modulano diversamente base giuridica ed argomentazioni circa la correttezza del richiamo alla qualificazione in termini di annullabilità. Secondo una prima visione, ai fini del corretto inquadramento della patologia, occorrerebbe muovere dalla valorizzazione della natura degli atti della procedura d’evidenza pubblica, quali mezzi di integrazione della capacità legale della P.A.; pertanto, la divaricazione della fattispecie concreta rispetto al paradigma delineato dal legislatore non potrebbe che condurre ad un’ipotesi di annullabilità del contratto per incapacità legale a contrattare della P.A., ex art. 1425, I comma c.c. contratto a valle: patologia o inefficacia?, in Corr. giur., 5/2004, 669; GOISIS, In tema di

conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., n.

1/2004, 177 ss.; VALAGUZZA S., Illegittimità della procedura pubblicistica e sue interferenze sulla validità del contratto, in Dir. Proc. Amm., 2004, I, 284 ss.; MOSCARINI, Vizi del procedimento e

invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 3/2004, 597 ss.; FRENI, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul negozio, in Dir. amm., 4/2004, 837 ss.; SCOCA,

Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro amm. – Tar, 2007, 797 ss.;

GAROFALO, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni

legislative e svolgimenti sistematici, in Dir. proc. amm., 2008, 138 ss.; RAMAJOLI, L’Adunanza

plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto, ivi, 2008, 1154 ss.; GOISIS, Ordinamento comunitario e sorte del contratto,

una volta annullata l’aggiudicazione, in Dir. proc. amm., 2009, 112; SCACCHI, Profili civilistici

dell’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sul susseguente contratto, in Dir. proc. amm., 2009, 1501 ss; CARPENTIERI, Aggiudicazione e contratto, in

«www.giustizia-amministrativa.it», giugno 2003, nonché in Sospensive, periodico mensile, n. 9 del 2003; ID.

Annullamento dell’aggiudicazione e contratto (nota a Cons. St., sez. V, 27 ottobre 2003, n. 6666),

in Giorn. dir. amm., 2004, I, 15 ss.

Più di recente: FERRARI, L'annullamento del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto

pubblico e la sorte del contratto già stipulato nella disciplina dettata dal nuovo c.p.a., in Giur. merito, 2011, 04, 919; LEONE, MARUOTTI, SALTELLI, Codice del processo amministrativo, Cedam, Padova, 2011, 916; FATA, SANINO, CHINÈ, Le sorti del contratto stipulato a seguito di

aggiudicazione illegittima, in Commentario al codice del processo amministrativo (a cura di)

SANINO, Giappichelli, Torino, 2011; AA.VV., Il processo amministrativo (a cura di) QUARANTA, LOPILATO, MILANO, 2011, passim; CARPENTIERI, Sorte del contratto (nel nuovo rito degli appalti), in Dir. Proc. Amm., 2011, 664; ANGIULI, Contratto pubblico e sindacato del giudice amministrativo, in Dir. amm., 2010, 4, 865; D’ANGELO, Direttiva n. 2007/66/CE e giurisdizione

nelle controversie sui contratti pubblici (n.d.r. commento a Cassazione Civile, sez. un. ord., 10 febbraio 2010, n. 2906), in Corr. giur., 2010, fasc. 6, 741 ss.; DE ROSA, Quale giudice può

decidere la sorte del contratto a seguito di aggiudicazione annullata? L'impatto della direttiva ricorsi (nota a Cass., SS. UU., 10 febbraio 2010 n. 2906), in Riv. it. dir. pubbl. com.., 2010, fasc.

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Secondo una differente ricostruzione, invece, la base giuridica della “sanzione” (lato sensu intesa) dell’annullabilità dovrebbe essere rintracciata nell’art. 1427 c.c., letto in combinato con l’art. 1429, n. 3 c.c. (¹⁷⁰)

Tale inquadramento, come evidente, poggia su di una precisa premessa logico-giuridica, ancorata alla valorizzazione della ratio (recte: della funzione) propria del procedimento d’evidenza pubblica, rintracciata nell’esigenza di salvaguardare la corretta formazione della volontà contrattuale della P.A.; finalità che sarebbe frustrata in caso di violazione delle norme di azione, chiamate a procedimentalizzare la formazione della volontà dell’ente collettivo pubblicistico. Una siffatta violazione, invero, alterando quel processo, non potrebbe che riversarsi, in prima battuta, sul provvedimento d’aggiudicazione e, mediatamente, sulla corretta formazione del consenso del contraente pubblico, che assume rilevanza ai sensi dell’art. 1427 c.c.

A prescindere dall’adesione all’una o all’altra delle varianti sopra delineate, il riferimento alla species “annullabilità” non va esente da criticità, di carattere sostanziale e processuale: a tacer d’altro, seguendo questa impostazione, legittimata a proporre l’azione di annullamento sarebbe, in ossequio all’art. 1441 c.c., soltanto la P.A., ossia la “parte nel cui interesse è stabilito dalla legge (l’annullamento del contratto)”; ciò, nonostante sia la stessa P.A. ad aver dato corso, quantomeno a titolo concausale, al vizio, con conseguente cattiva applicazione del principio di auto-responsabilità, che permea l’ordinamento giuridico (¹⁷¹).

Ancora, tale impostazione non convince proprio là, ove, muovendo da una erronea perimetrazione degli interessi tutelati (¹⁷²) e giungendo - per tale via - ad

170 Precisamente, SCACCHI, Profili civilistici, cit., passim, secondo cui – appunto – si verserebbe in una ipotesi di errore di diritto.

171 Sul principio di auto-responsabilità, per una recente analisi trasversale, non dimentica dei profili civilistici, vedasi, CIVELLO, Autoresponsabilità, voce Digesto, 2016.

172 Come noto, tale impostazione rintraccia, quale sfondo di tutela, soltanto l’interesse pubblico, di cui risulta portatrice, istituzionalmente, la P.A.; di qui: la ricostruzione della legittimazione in termini relativi, in favore soltanto della P.A.

Eppure, è stata messa in luce la parzialità di tale esegesi. A ben vedere, infatti, in filigrana, dall’analisi della disciplina d’evidenza pubblica, paiono rintracciabili anche plurimi interessi privati, coinvolti dalla procedura. In ragione di ciò, si è proposto, da più parti, di inquadrare il fenomeno della sorte del contratto in caso di annullamento giurisdizione dell’aggiudicazione nell’ambito della categoria dell’annullabilità a legittimazione (non già relativa, bensì) assoluta (o a legittimazione estesa), accordando l’esperibilità (dal punto di vista sostanziale, nonché

81 una limitazione, dal punto di vista soggettivo, della legittimazione all’esercizio del diritto di impugnativa, condurrebbe ad un deficit di tutela in danno del concorrente pregiudicato dall’aggiudicazione violativa di norme di azione. Tale soggetto, infatti, all’esito di un complesso e dispendioso (in termini di tempo e denaro) iter processuale, che passi attraverso l’attivazione (e l’eventuale ottenimento) della tutela caducatoria avverso l’aggiudicazione stimata illegittima, potrebbe non vedere soddisfatto il proprio interesse al subentro nel contratto. Tanto, in ragione della cristallizzazione della stipulazione già intervenuta tra la P.A. e l’originario aggiudicatario, per effetto dell’omesso esercizio dell’azione d’annullamento da parte dell’unico legittimato, ossia la P.A.

Dal punto di vista processuale, peraltro, questa impostazione, ancorata ad una separazione tra scrutinio dei vizi afferenti alla fase d’evidenza pubblica (conosciuti, sine dubio, dal giudice amministrativo) e quelli relativi alla stipulazione del contratto (e fasi successive, rette dalle norme di relazione, di spettanza del giudice ordinario), porta con sé precise conseguenze. In particolare, il soggetto che intenda subentrare nel contratto stipulato tra P.A. e illegittimo aggiudicatario, ovvero ottenere la stipulazione del contratto, all’esito della caducazione del provvedimento finale della procedura d’evidenza pubblica, dovrebbe seguire un percorso composito: anzitutto, spiccare tutela d’annullamento avverso l’aggiudicazione in favore d’altri, innanzi al giudice amministrativo; successivamente (quantomeno dal punto di vista logico-giuridico), sollecitare l’esercizio, da parte della P.A., dell’azione d’annullamento del contratto stipulato con l’originario aggiudicatario; infine, insistere (a seconda delle diverse opinioni, in sede di ottemperanza, ovvero in sede di condanna della P.A. ad un facere pubblicistico, ovvero ancora innanzi al giudice ordinario) affinchè la P.A. addivenga alla stipulazione del (ovvero permetta il subentro nel) contratto.

processuale) dell’azione d’impugnativa negoziale (non soltanto alla P.A., ma anche) al privato non aggiudicatario.

Eppure, tale modo di intendere la questione non sembra, parimenti, esente da criticità: tra le altre, si ponga mente al riconoscimento di una legittimazione maggiormente estesa, in assenza di un’espressa previsione legislativa; ciò che si porrebbe in contrasto con l’intrinseca legittimazione relativa che connota la species d’invalidità “annullabilità”; connotato che permetterebbe (o quantomeno, prima dell’ibridazione delle categorie, sollecitata dall’avvento del diritto euro-unitario, ha permesso) di distinguere le due species di invalidità: nullità, a legittimazione assoluta; e annullabilità, a legittimazione relativa, salve le ipotesi espressamente previste di estensione di legittimazione.

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Emerge con evidenza il contrasto rispetto al principio di concentrazione della tutela, quale strumento volto ad assicurare l’effettività della stessa: principio cardine, anche alla luce dell’implementazione di carattere assiologico di derivazione unionale, dell’ordinamento nazionale (¹⁷³).

2.4.2 La tesi della nullità del contratto in caso di caducazione