LE ESIGENZE SOCIALI NELLA NORMATIVA EUROPEA: BREVI CENNI

importante l’esigenza di tutela del lavoro; per tale ragione, la disciplina dei contratti pubblici non può essere vagliata in termini di mera economicità,

298 Per un approfondimento della valenza semantica attribuita al concetto di “clausola sociale” nel presente contributo, si veda il Capitolo terzo, paragrafo 3.1.3 Una precisazione: definizione del concetto di “clausola sociale”.

129 dovendosi piuttosto valutare altresì gli aspetti, a mero titolo esemplificativo, di tutela ambientale, sociale e del lavoro (²⁹⁹).

In particolare, come meglio verrà evidenziato nel prosieguo, la giurisprudenza comunitaria ha avuto modo di esprimersi in recenti arrêts proprio sul delicatissimo profilo del bilanciamento dei “nuovi” valori con la libertà di concorrenza; invero, laddove vengano ad essere maggiormente salvaguardati i diritti sociali correlativamente si assiste ad una flessione o financo una compressione della libertà di iniziativa economica, oltre che, in ottica più generale, ad una riperimetrazione degli spazi di negoziazione lasciati liberi dalla normazione (300).

L’utilizzazione dei criteri sociali negli appalti pubblici non può, dunque, che essere valutata alla luce del quadro normativo complessivo; ancora una volta – come si è già avuto modo di evidenziare nella prima parte dell’elaborato – “il

punto di tensione (…) risiede nel rapporto tra persona e mercato” (³⁰¹).

Concentrando l’attenzione sugli aspetti sociali, così lasciando nell’ombra l’interconnessione che tale tematica ha con quella della concorrenza, la disciplina euro-unitaria sugli appalti pubblici presenta sempre più previsioni – incentivanti e promozionali - di standards di tutela delle condizioni di lavoro, oltre che di tutela dell’occupazione. Così, ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 2, della Direttiva 2014/24/UE “gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli

operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro”

(³⁰²).

299 Non a caso il dibattito attuale sulle clausole sociali analizza le stesse in termini di collisione rispetto alla libertà di iniziativa economica e di concorrenza.

300 Sulla libertà di iniziativa economica, si vedano tra gli altri: SCARPELLI V.F., Iniziativa

economica, autonomia collettiva, sindacato giudiziario: dall’art. 41 della Costituzione alla recente legislazione sulle trasformazioni dell’impresa, LD, 1996, 20 ss.; COSTANTINI S., Limiti

all’iniziativa economica privata e tutela del lavoratore subordinato: il ruolo delle c.d. clausole sociali, IANUS, 2011, 5, passim.

301 LIPARI N., Diritto e valori sociali: legalità condivisa e dignità della persona, Studium, Roma, 2005, 130.

302 Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, che abroga la direttiva 2004/18/CE, in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del 28 marzo 2014. Il Parlamento europeo, già con riferimento alla dir. 96/71/CE, aveva affermato che

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Inoltre, nella stessa Direttiva, all’articolo 70 viene previsto che “le

amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto ai sensi dell’articolo 67, paragrafo 3, e indicate nell’avviso di indizione di una gara o nei documenti di gara. Dette condizioni possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione” (³⁰³).

Gli aspetti sociali possono, in astratto, divenire rilevanti nella fase di predisposizione del bando di gara sub specie di requisiti di partecipazione (naturalmente soltanto se legislativamente previsti e incamerati nella lex specialis) o di clausole preferenziali, nella selezione dei candidati sotto il profilo dell’idoneità tecnica ovvero nella selezione, tra le offerte, di quella maggiormente

tale atto “consente alle autorità pubbliche e alle parti sociali di stabilire condizioni di lavoro e di

impiego più favorevoli ai lavoratori, conformemente alle varie tradizioni degli Stati membri”; esso

inoltre “non vieta agli Stati membri e alle parti sociali di chiedere condizioni più favorevoli per un

trattamento paritario dei lavoratori” (cfr. Risoluzione del 22.01.2008 n. 2085, Sfide per gli accordi collettivi nell’Unione europea, INI, p. 6 e 32). Ancora, nella Direttiva 2004/17/CE del

Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, al Considerando primo si prevedeva che, tramite i criteri di aggiudicazione, vi fosse la “possibilità per le amministrazioni

aggiudicatrici di soddisfare le esigenze del pubblico interessato, tra l’altro in materia ambientale e sociale, purché tali criteri siano collegati all’oggetto dell’appalto, non conferiscano all’amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta, siano espressamente menzionati e rispettino i principi fondamentali” del Trattato.

303 Nella Direttiva 2004/18/CE, all’articolo 26 era previsto, sotto la rubrica “Condizioni di

esecuzione dell’appalto” che: “Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto purché siano compatibili con il diritto comunitario e siano precisate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Le condizioni di esecuzione di un appalto possono basarsi in particolare su considerazioni sociali e ambientali”.

Invece, all’articolo 38, Direttiva 2004/17/CE, sotto la medesima rubrica “Condizioni di esecuzione

dell’appalto” veniva previsto che “Gli enti aggiudicatari possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto purché siano compatibili con il diritto comunitario e siano precisate nell’avviso con cui si indice la gara o nel capitolato d’oneri. Le condizioni di esecuzione di un appalto possono basarsi in particolare su considerazioni sociali e ambientali”. Giova altresì

– per completezza – ricordare che nel previgente Codice (d.lgs. 163/2006) si prevedeva, all’articolo 69, che: “Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per

l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l’altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali. La stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari può comunicarle all’Autorità, che si pronuncia entro trenta giorni sulla compatibilità con il diritto comunitario. Decorso tale termine, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare le condizioni particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari”.

131 vantaggiosa; infine, le esigenze sociali ben possono emergere nella fase di esecuzione dell’appalto.

Come ha avuto modo di chiarire la Commissione europea, le esigenze sociali si sono rivelate essere maggiormente incisive se espresse in “clausole preferenziali,

ad esempio in materia di reinserimento delle persone sfavorite o escluse dal mercato del lavoro, di azioni o discriminazioni positive in particolare nel quadro della lotta alla disoccupazione o all’esclusione sociale” (³⁰⁴); di contro, la loro valenza si è dimostrata mera asserzione di principio allorché il richiamo alle suddette esigenze veniva a dispiegarsi quale mero criterio di valutazione dell’offerta (305).

Da tali premesse ben si comprende che, per dare attuazione alle proprie politiche sociali, le amministrazioni possono integrare le finalità sociali negli appalti; la Commissione europea propone, in particolare, un elenco “di esempi di aspetti

sociali potenzialmente rilevanti per gli appalti pubblici” (³⁰⁶) e, in ottica di inquadramento, precisa che “molti aspetti sociali, tuttavia, possono, a seconda

della loro natura, essere inclusi solo in determinate fasi della procedura di appalto” (307).

304Comunicazione della COMMISSIONE 27 novembre 1996, Libro verde sugli appalti pubblici

nell’Unione europea: spunti di riflessione per il futuro, Com (96) 583.

305 Nel d.lgs. 163 del 2006, all’articolo 2, comma 2, veniva espressamente previsto che “il

principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile”.

Epperò a fronte di questa pur sussistente enunciazione, per vero nell’elencazione dei criteri di valutazione, atti ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, il vecchio articolo 63, d.lgs. 163 del 2006, non faceva alcun riferimento ai criteri sociali; in sostanza, come pur a suo tempo da taluni rilevato, si era innanzi ad una mera enunciazione di principio.

306 Nell’elenco di esempi vengono richiamati, tra gli altri: la promozione delle opportunità di occupazione, la promozione del lavoro dignitoso, la promozione dell’osservanza dei diritti sociali e lavorativi, il supporto dell’inclusione sociale e la promozione delle organizzazioni dell’economica sociale, la promozione dell’accessibilità e la progettazione per tutti, nonché la considerazione degli aspetti legati al commercio etico. Si veda, COMMISSIONE EUROPEA, DIREZIONE GENERALE DEL MERCATO INTERNO E DEI SERVIZI, Acquisti sociali. Una guida alla

considerazione degli aspetti sociali negli appalti pubblici, 2010, 7.

307 Ibidem. Nel medesimo documento in nota, inoltre, viene precisato, a titolo esemplificativo, che “gli aspetti sociali relativi alle condizioni del lavoro sono da inserire preferibilmente nelle

clausole di esecuzione dell’appalto, poiché in genere non si configurano come specifiche tecniche o criteri di selezione, ai sensi delle direttive sugli appalti. Gli aspetti relativi all’accessibilità, invece, sono da inserire preferibilmente nelle specifiche tecniche”.

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