2 A PPALTI PUBBLICI : GLI ASPETTI PATOLOGICI
2.3 LE FATTISPECIE DI RESPONSABILITÀ: IPOTESI PROBLEMATICHE
problematiche
Focalizzando l’attenzione soltanto sulle ipotesi più problematiche, vengono in rilievo, su tutte, la fattispecie di responsabilità da mancata conclusione del contratto, punto d’emersione di norme di relazione in un momento anteriore alla stipulazione e quella di responsabilità della P.A. da comportamento complessivamente scorretto legato all’esercizio (legittimo, eppure successivo alla
154 Lo si anticipa: la valorizzazione (della esistenza e) della rilevanza di una relazione paritetica (regolata da norme di relazione) anche prima della stipulazione del contratto ha costituito il grimaldello tramite cui si è progressivamente affermata la configurabilità di una responsabilità pre-contrattuale della P.A. nell’ambito del procedimento d’affidamento di un contratto pubblico, per lungo tempo negata; v. amplius infra.
155 In tal senso pare militare l’art. 32, comma VIII D. Lgs. 50/2016. Eppure, circa le peculiarità afferenti ai rapporti tra autotutela (privatistica e pubblicistica) e contratto, v. amplius, infra, ove si dà conto della pronuncia del Cons. st., ad. plen., 14/2014, confermata, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici da Cons. st., sez. III, n. 5026/2016.
156 Il termine precomprensione (vorveständnis) costituisce un tòpos della c.d. ermeneutica giuridica: sul tema, vedasi ESSER, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di
individuazione del diritto (1972), trad. it. di PATTI e ZACCARIA, Jovene, Napoli, 1983, 7; ZACCARIA, Ermeneutica e giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Giuffré, Milano, 1984, 159; più di recente, una panoramica è fornita da ZACCARIA, Interpretazione della
73 stipulazione del contratto) di un potere di autotutela pubblicistica, che segna il ri-affiorare di profili pubblicistici in una fase a questi “ostile” (157).
Quanto alla prima ipotesi, dottrina e giurisprudenza consolidate, andando oltre ostacoli ritenuti per lungo tempo insuperabili, discorrono di responsabilità pre-contrattuale (158).
Come noto, l’applicabilità dell’istituto de quo al di fuori del diritto dei privati è stata tematica a lungo dibattuta; di recente si è giunti – con maggiore fermezza - ad ammetterne l’operatività anche in relazione ad ipotesi in cui uno dei soggetti coinvolti dalla vicenda (il “danneggiante”) sia una pubblica amministrazione (159).
157 Si ricorda, infatti, il disposto di cui all’art. 30, comma 8 D. Lgs. 50/2016 (che sostituisce integralmente l’art. 2, commi 3 e 4 del vecchio codice contratti pubblici): “Per quanto non
espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si appliano le disposizioni del codice civile”. Da tale disposizione emerge la dicotomia tra fase pubblicistica, che
precede la stipula del contratto e fase privatistica, regolata da norme di relazione (quale quelle proprie del diritto dei privati), che segue la stipula medesima e si estende alla esecuzione. Il rigore di tale distinzione si attenua, però, grazie ad una lettura sistematica (interna alla medesima disposizione, nonché esterna: v. l’operatività della L. 241/90), che valorizzi la sussistenza (sia pure con alcune precisazioni, su cui, v. amplius infra) di poteri d’autotutela pubblicistica; poteri che rendono particolarmente problematica: la questione, di carattere sostanziale, relativa alla qualificazione del comportamento della P.A., nonché quella, di carattere processuale, relativa al radicamento della giurisdizione.
158 La responsabilità precontrattuale è un istituto volto a “sanzionare” (civilisticamente) la lesione della libertà negoziale, oggetto di ripensamento quanto al suo inquadramento. Invero, secondo un recente orientamento, in via di consolidazione, la fattispecie di responsabilità precontrattuale, lungi dal porsi quale species della responsabilità aquiliana, ricostruita come lesiva del diritto all’autodeterminazione negoziale, dovrebbe essere intesa quale ipotesi di responsabilità da inadempimento di un’obbligazione: in giurisprudenza, su tutte, la recentissima Cass. civ., sez. I, 14188/2016, che si occupa proprio di una vicenda concreta coinvolgente il comportamento - stimato scorretto - tenuto complessivamente da una pubblica amministrazione.
In dottrina, di recente, per una lettura del revirement: IULIANI, La responsabilità civile della
pubblica amministrazione; alcune riflessioni attorno all’interesse legittimo dalla prospettiva dei rimedi, in Contr. e impr., 2016, 4-5, 1196; BUFFONE, La natura giuridica della responsabilità
precontrattuale, in Guida al diritto, 2016, n. 40 (1° ottobre 2016), 31 ss.; CARBONE V.,
Responsabilità precontrattuale della P.A. che non adempie l’obbligazione ex lege di comportarsi secondo buona fede, in Danno e resp., 2016, 11, 1051; CICERO, La responsabilità
(pre)contrattuale come responsabilità da contatto sociale, in Corr. giur., 2016, 12, 1504 ss.
159 Come noto, dottrina e giurisprudenza risalenti ritenevano che l’istituto non si attagliasse all’attività della P.A. (“coperta” dal principio di presunzione di legittimità degli atti adottati); ciò per plurime ragioni: anzitutto, si riteneva che a fronte dell’agere pubblico vi fossero soltanto posizioni di interesse legittimo, la cui rilevanza avrebbe “assorbito” quella di altre posizioni giuridiche soggettive (quantomeno nei rapporti con la P.A.). Inoltre, l’insindacabilità del comportamento della P.A. tenuto nel corso delle trattative, nella misura in cui si trattasse di una modalità di esercizio del potere discrezionale; infine: l’esistenza di un sistema di controlli e di procedure ad evidenza pubblica cui sarebbe stata sottoposto l’attività negoziale degli enti pubblici; disciplina speciale che precluderebbe l’operatività dei generalissimi artt. 1337 e 1338 c.c.: per una sommaria ricostruzione, vedasi CHIEPPA-GIOVAGNOLI, Manuale, cit., 900 ss.
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A tale approdo si è giunti tramite la netta separazione - nello scrutinio della condotta della P.A. - tra due aspetti affatto differenti: da un lato, viene riguardato il comportamento dell’amministrazione sotto il profilo del rispetto delle norme di azione, che regolano l’agere pubblico; dall’altro, il contegno complessivo dell’ente pubblico nel suo ruolo di contraente, da vagliare al lume delle norme di relazione (segnatamente di quelle c.d. di comportamento-responsabilità) (160). Muovendo da ciò, all’esito di un accidentato percorso (161), la giurisprudenza (non dimentica delle posizioni espresse da tempo dalla dottrina) è giunta ad estendere l’operatività della fattispecie di responsabilità pre-contrattuale a tutti i casi in cui il soggetto pubblico “nelle trattative con i terzi, compia azioni o incorra in
omissioni contrastanti con i principi di correttezza e buona fede, alla cui puntuale osservanza è tenuto già nel procedimento amministrativo strumentale alla scelta del contraente, ossia nel momento in cui entra in contatto con una pluralità di offerenti”; di qui, “l’inosservanza di tali precetti, anche prima della conclusione della gara, determina l’insorgere della responsabilità della p.a. per violazione del dovere di correttezza previsto dall’art. 1337 c.c., a prescindere dalla prova dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante” (162).
160 In tal caso si discute della P.A. quale “(s)corretto contraente”; espressione che permette di focalizzare, subitaneamente, l’attenzione sul rispetto del paradigma privatistico.
161 Inizialmente, infatti, la fattispecie di responsabilità precontrattuale fu riconosciuta come integrata soltanto nei casi in cui tale soggetto fosse chiamato ad affidare un contratto tramite c.d. trattativa privata c.d. “pura”: si trattava di casi in cui la P.A., lungi dall’agire in veste d’autorità, operava alla stregua di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento, in posizione di parità rispetto alla controparte. Questo fu proprio il motivo portante della decisione “aperturista” rispetto alla configurabilità della fattispecie di responsabilità precontrattuale, che non trovava i plurimi ostacoli sopra richiamati: a fronte dell’attività iure privatorum della P.A. (non vi sarebbero interessi legittimi, ma) sarebbero riscontrabili consuete posizioni di diritto soggettivo, di cui i privati avrebbero potuto ottenere tutela, senza dover superare la presunzione di legittimità dell’operato della P.A., che sussiste (eppur è vincibile) soltanto rispetto all’agere autoritativo. Diversamente (almeno secondo l’impostazione richiamata) sarebbe stato a dirsi per le ipotesi in cui il contratto fosse stato affidato secondo procedure di gara (aperte o ristrette): in tal caso, ad avviso della giurisprudenza (fra le altre, vedasi, Cass. civ., sez. I, 29 luglio 1987, n. 6545), si sarebbe potuta riconoscere una responsabilità precontrattuale (non tanto prima, ma) soltanto successivamente all’aggiudicazione (in tal senso, ex multis, Cass. civ., sez. un., 26 maggio 1997, n. 4673).
162 In tal senso, CHIEPPA-GIOVAGNOLI, Manuale, cit., 902; in giurisprudenza, tra le più recenti:
Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260; Cons. st., sez. V, 15 luglio 2013, n. 383 e Cons. st., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797; interessante, peraltro, Cons. st., sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142, secondo cui le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale e, pertanto, il rispetto dei principi di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. non può essere circoscritto al singolo periodo successivo alla determinazione del contraente.
75 Ebbene, tale conclusione pare estensibile all’ipotesi concreta in cui la P.A., a seguito dell’aggiudicazione, non addivenga alla stipulazione del contratto in favore dell’aggiudicatario; caso che, ai presenti fini, non interessa tanto riguardare sotto il profilo della violazione delle norme di azione, che regolano l’agere pubblico nel momento che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto, sibbene dal punto di vista della divaricazione rispetto alle regole di comportamento. Si tratta – specificamente - del rispetto dei canoni di correttezza e buona fede (oggettiva), regole la cui operatività non può essere esclusa, perché radicata sulle fondamenta - ora anche di carattere costituzionale (arg. ex art. 2 Cost.) - su cui poggia l’ordinamento.
Così impostata la questione, riconoscendo autonomia al momento negoziale rispetto a quello pubblicistico (163), non vi sono valide ragioni per ritenere che la buona fede e la diligenza non operino sin dalla fase di inizio del “contatto” tra P.A. e cittadino, giuridificandone la relazione sin dal momento dell’esternazione dell’invito ad offrire.
Tale fattispecie di responsabilità, quanto alla struttura ed ai requisiti d’operatività, impone, a ben vedere, di ancorare il giudizio alla sussistenza di due elementi: uno, di segno positivo, consistente nell’affidamento sine culpa ingenerato nella controparte dal comportamento del soggetto recedente (dalle trattative); l’altro, di seme negativo, rappresentato dalla mancanza di una giusta causa alla mancata conclusione del contratto.
Da tale panoramica emerge, con chiarezza, un dato: ai fini della configurabilità della responsabilità pre-contrattuale della P.A. “rileva non la legittimità
dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma la correttezza del contegno tenuto dall’ente pubblico durante la fase delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede, in forza di quanto stabilito dall’art. 1337 del codice civile” (164).
Si tratta di precisazioni centrali anche in vista dello scrutinio della seconda ipotesi sopra richiamata: la responsabilità della P.A. da comportamento
163 Cfr. concezione autonomista-pluralistica del procedimento d’evidenza pubblica sopra richiamata.
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complessivamente scorretto legato all’esercizio (legittimo, eppure successivo alla stipulazione del contratto) di un potere di autotutela pubblicistica. Più nel dettaglio, si tratta delle ipotesi di: revoca dell’indizione della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di ampia revisione del progetto, disposta dopo anni dall’espletamento della gara; annullamento d’ufficio, da parte della p.a, degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva (ora: aggiudicazione tout court), che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura.
Si tratta di fattispecie concrete particolarmente complesse quanto all’individuazione, quale causa petendi della doglianza fatta valere dal privato, della fonte diretta del danno (il provvedimento ovvero il comportamento), a prescindere dalla divergenza dagli schemi pubblicistici dell’agere della P.A.; questione da cui, come evidente, discendono precise conseguenze in punto di radicamento della giurisdizione (165).