I CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE E LE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE

Ai sensi dell’art. 32, III comma D. Lgs. 50/2016, “la selezione dei partecipanti e

delle offerte avviene mediante uno dei sistemi e secondo i criteri previsti dal presente codice”; il rinvio, precisamente, è alla disciplina dettata dal legislatore

agli artt. 94 ss. per i settori ordinari e 133 ss. per i c.d. settori speciali.

dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e nonostante l’ente previdenziale, rilevato il mancato versamento, abbia omesso di invitare l’impresa alla regolarizzazione, come previsto dal diritto italiano, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto competente”.

Per un approfondimento, si rimanda al capitolo III, paragrafo, 3.3.1. La regolarità contributiva e il d.u.r.c.

119 CERBO, La scelta del contraente negli appalti pubblici fra concorrenza e tutela della “dignità

umana”, in Foro amministrativo, 2010, 1875 ss.; SCARPELLI, Regolarità del lavoro e regole della

concorrenza: il caso degli appalti pubblici, in Riv. giur. lav., 2006, 753 ss.

120 Si esprime in tal senso: CERBO, Potere organizzativo e modello imprenditoriale nella pubblica

amministrazione, Cedam, Padova, 2007, 247 ss.

121 Per un approfondimento, ROMANO, L’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e

forniture, Giuffrè, Milano, 2011; BELLOMO S., Esternalizzazioni, norme a tutela dei lavoratori e

57 Da una lettura sistematica, può evincersi che l’aggiudicazione avviene secondo modalità differenti a seconda che il criterio di aggiudicazione prescelto sia:

- quello ‘del prezzo più basso’, che comporta l’aggiudicazione del contratto “al contraente che abbia offerto il prezzo minore, a prescindere da ogni

valutazione concernente le caratteristiche tecniche dell’oggetto della prestazione contrattuale” (¹²²);

- o quello della ‘offerta economicamente più vantaggiosa’, che implica una delibazione non già meramente economica, bensì, più pregnantemente, qualitativa dell’offerta, con particolare riguardo alla natura, all’oggetto e alle connotazioni proprie del contratto da affidare.

Il nuovo codice dei contratti pubblici, a ben vedere, interviene sui rapporti di forza tra i due criteri di selezione delle offerte (¹²³): quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa diviene criterio assolutamente prevalente e preferibile, in

122 In tal senso CHIEPPA-GIOVAGNOLI, Manuale, cit., 778.

123 Ad avviso del Cons. st., comm. spec., parere 2 agosto 2016, n. 1767: “La valorizzazione del

metodo di aggiudicazione dell’OEPV (come modalità ordinaria e generale di aggiudicazione degli appalti), cui corrisponde un dichiarato sfavore per quello del prezzo più basso (rectius: al criterio c.d. ‘del prezzo o del costo’ di cui all’articolo 67 della Direttiva 2014/24/UE). Ne consegue che il successo della riforma degli appalti passa necessariamente attraverso il funzionamento della disciplina dell’OEPV, di cui il documento in esame costituisce declinazione operativa. E allora, se appare senz’altro apprezzabile l’impostazione di offrire alle amministrazioni un ventaglio di metodologie valutative e un menu di strumenti di analisi delle offerte, con l’espressa responsabilizzazione delle stazioni appaltanti nella selezione di quelli più appropriati e coerenti con le specifiche esigenze della procedura amministrata, non può che rilevarsi che, per alcuni aspetti (di seguito segnalati), sarebbe opportuno (se non necessario) che l’ ANAC guidasse, mediante raccomandazioni che resterebbero comunque non vincolanti, l’esercizio della discrezionalità delle stazioni appaltanti. Tale esigenza, che si rivela del tutto coerente con la mission istituzionale assegnata all’ ANAC, appare vieppiù urgente per quegli aspetti della disciplina maggiormente esposti al rischio di distorsioni della concorrenza o di alterazione della par condicio tra gli operatori economici e che necessitano, quindi, di istruzioni finalizzate a scongiurare quei pericoli”.

È importante considerare anche che – per il tramite dell’elenco di cui all’art. 95 D.lgs. 50/2016 - viene ad essere definitivamente superata la rigida separazione (propria della disciplina pre-vigente) tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione. E ancora ad avviso dell’ANAC, Linee-guida, n. 2/2016, recanti “offerta economicamente più vantaggiosa”: “Nella valutazione delle offerte

possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. Naturalmente, anche in questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali. Al comma 13 dell’art. 95 viene anche stabilito che, compatibilmente con il rispetto dei principi che presidiano gli appalti pubblici, le stazioni appaltanti possono inserire nella valutazione dell’offerta criteri premiali legati al rating di legalità, all’impatto sulla sicurezza e salute dei lavoratori, a quello sull’ambiente e per agevolare la partecipazione delle micro-imprese e delle piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione”.

58

funzione di stimolo della qualità della prestazione e di ostacolo a pratiche abusive e corruttive che il ricorso al parametro del prezzo più basso faciliterebbe (¹²⁴). Nel dettaglio, “l’idea sottostante al nuovo criterio dell’offerta economicamente più

vantaggiosa è che la pubblica amministrazione quando acquista lavori, servizi o forniture per soddisfare direttamente proprie esigenze o per offrire determinati servizi all’utenza non deve badare esclusivamente a un risparmio sui costi ma deve anche considerare la qualità di ciò che viene acquistato. In sostanza, si crea di regola un trade-off tra costo e qualità e la gara è considerata come il modo più idoneo per garantire il miglior bilanciamento tra queste due esigenze” (¹²⁵). Eppure, attenzione: i criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta; piuttosto, mirano a garantire la possibilità di una concorrenza effettiva e “sono accompagnati da specifiche che

consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”

(arg. ex art. 95, I comma D. Lgs. 50/2016) (¹²⁶).

124 A ben vedere, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è esclusivo ove “ha

maggior rilievo il fattore umano o perché si tratta di prestazioni intellettuali o perché c’è il rischio di un eccessivo sfruttamento della manodopera ove si utilizzi il criterio del prezzo più basso. In particolare, è esclusivo per: a) i contratti relativi a servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’art. 50, c. 2; b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altriservizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro” (così DE NICTOLIS, Il nuovo codice, cit., 65). In dottrina, di recente, GILI, La nuova offerta

economicamente più vantaggiosa e la discrezionalità amministrativa a più fasi, in Urb. e app.,

2017, 1, 24.

Il legislatore, del resto, perimetra le ipotesi in cui è possibile ricorrere al criterio del prezzo più basso: si veda l’art. 95, IV comma D. Lgs. 50/2016.

125 Così, Linee-guida ANAC, 2/2016, ove si può anche leggere: “In generale, le stazioni appaltanti

devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto, consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo. In altri termini, non dovrebbero essere oggetto di valutazione i requisiti di partecipazione che, per definizione, sono posseduti da tutti i concorrenti, o le condizioni minime - incluso il prezzo – con cui i lavori, servizi o forniture devono essere realizzati; si dovrebbe attribuire un punteggio positivo solo a miglioramenti effettivi rispetto a quanto previsto a base di gara”.

126 Occorre segnalare come recentemente, tramite il D. Lgs. 56/2017, il legislatore pare essersi mosso in parziale discontinuità rispetto alla presunta prevalenza accordata al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare, il c.d. “decreto correttivo” ha ampliato il ricorso al criterio del prezzo più basso, prevedendo che “sia sempre possibile ricorrere al criterio in

esame per affidamenti di importo inferiore a 40mila euro (e ciò sarà possibile anche nei contratti di servizi sociali e ad alta intensità di manodopera); che sia possibile ricorrere al criterio in parola nel caso di lavori per affidamenti di valore fino a due milioni di euro, a condizione che

59 Sul tema sono intervenute le c.d. Linee-guida, n. 2/2016, di attuazione del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”. L’Autorità ha predisposto tali linee guida (¹²⁷), “di natura prevalentemente

tecnico-matematica, finalizzate a fornire indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, soprattutto per quanto concerne la scelta del criterio di attribuzione dei punteggi per i diversi elementi qualitativi e quantitativi che compongono l’offerta e la successiva aggregazione dei punteggi” (¹²⁸).

Il legislatore, all’art. 97 D. Lgs. 50/2016, disciplina l’istituto delle c.d. offerte anormalmente basse, da intendere come quelle offerte che “appaiono, ad un l’appalto sia indetto sulla base del progetto esecutivo (con la conseguenza che l’esecuzione non comporti rilevanti difficoltà operative)”. Così, sinteticamente, CONTESSA, Il primo (e unico)

correttivo al 'Codice dei contratti'. Un passo avanti verso la semplificazione del sistema?, in

«www.giustizia-amministrativa.it», 24 maggio 2017.

Peraltro, proprio con riferimento ai criteri di aggiudicazione, recentemente è intervenuta l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, con segnalazione 18 agosto 2017 (pubblicata nel Bollettino del 21 agosto 2017), in merito alla recente modifica dell’art. 95 D. Lgs. 50/2016, ad opera del D. Lgs. 56/2017, sottolineandone i possibili profili di contrasto con la disciplina euro-unitaria. Segnatamente, l’Autorità citata ha ritenuto che l’art. 95, comma X-bis si ponga in contrasto con i principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, in quanto “l’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe avvenire secondo criteri che garantiscano un raffronto

obiettivo e ponderato delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza anche di prezzo, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa”. Di qui, l’invito al Governo,

ad opera dell’AGCM, a valutare l’opportunità di una modifica della disposizione, eliminando, se del caso, l’inciso “a tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio

economico entro il limite del 30 per cento” o comunque rivedendo in aumento la soglia del 30%, al fine di consentire una maggiore valorizzazione della componente economica dell’offerta”

127 Nella premessa di tale atto giuridico si precisa che: “Tali linee guida trovano applicazione nelle

procedure a evidenza pubblica a cui risultano applicabili, in quanto compatibili con la tipologia e il settore dell’affidamento, le disposizioni contenute nell’art. 95 del Codice”.

128 Si rinvengono indicazioni di carattere operativo, in favore delle stazioni appaltanti; ad es., quanto alla fase del disegno della gara, la stazione appaltante dovrebbe individuare concretamente i propri obiettivi, attribuendo a ciascuno di essi un peso; dopodichè occorrerebbe definire le modalità di valutazione del grado di adeguatezza di ciascuna offerta rispetto agli obiettivi prefissati; infine, occorrerebbe attribuire a ciascuna offerta un unico valore numero, che permetta la comparazione. Precisamente: “Le presenti linee guida sono finalizzate a dare indicazioni

operative che possano aiutare le stazioni appaltanti nell’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il primo problema che la stazione appaltante si deve porre nella predisposizione degli atti di gara è, dunque, la definizione degli obiettivi che intende perseguire e l’importanza che intende attribuire a ciascuno di essi. Ciò si traduce nell’individuazione degli elementi (o criteri) che si intende valutare e del relativo peso o fattore di ponderazione. I criteri di valutazione possono comprendere il prezzo o il costo del ciclo di vita del prodotto, le caratteristiche tecniche, l’impatto sociale e sull’ambiente, ecc. Ognuno di questi obiettivi per poter essere tenuto in considerazione nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere misurabile. La definizione degli obiettivi o dei criteri di valutazione differisce in ciascun affidamento e non può, quindi, essere trattata in dettaglio in linee guida a carattere generale. In generale, nella definizione dei criteri di valutazione delle offerte, le stazioni appaltanti devono tener conto della struttura del settore merceologico a cui afferisce l’oggetto del contratto, delle caratteristiche tecniche dei lavori/beni/servizi rispondenti alle esigenze della stazione appaltante e di quelle che il mercato di riferimento è in grado di esprimere”.

60

primo esame, troppo basse rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando e che, come tali, suscitano il sospetto di scarsa serietà dell’offerente e di una possibile cattiva esecuzione del contratto” (¹²⁹).

A ben vedere, l’amministrazione deve aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, con specifico riferimento alle connotazioni peculiari della prestazione oggetto di procedura, risultino complessivamente proporzionate, dal punto di vista economico, “all’insieme dei costi, rischi ed

oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile d’impresa, affinché la stessa possa rimanere sul mercato” (130).

Proprio in ragione di ciò, occorre necessariamente bilanciare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione, previa formulazione di un’offerta competitiva, ed il contro-interesse della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo, pur senza pregiudicare qualità e rispetto dei tempi e dei costi contrattuali.

Si tratta di un compito difficile, che il legislatore italiano ha tentato di razionalizzare, non senza trovare spesso censure da parte della giurisprudenza sovra-nazionale, del cui superamento si è dovuto far carico il nuovo codice di cui al D. Lgs. 50/2016 (¹³¹).

Si prevede che la verifica dell’anomalia delle offerte avvenga tramite un procedimento (suddiviso in tanti sub-procedimenti quante siano le offerte da

129 Sul punto, CHIEPPA-GIOVAGNOLI, Manuale, cit., 779, che si focalizza sulla finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta. Precisamente, si tratta di evitare che offerte eccessivamente basse espongano la P.A. al rischio di una esecuzione non in linea con gli standards richiesti, dal punto di vista quantitativo e qualitativo; nonché evitare che offerte troppo basse nascondino modalità esecutive violative di norme giuridiche, con quanto ne segue in punto di implementazione delle controversie.

130 Vedasi, GAROFOLI-FERRARI, Manuale, cit.,1535.

131 Le novità salienti possono essere così sintetizzate: “a) esclusione non automatica delle offerte,

ma verifica delle offerte sospette con un contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte medesime; b) utilizzo di un criterio automatico per la sola individuazione della soglia di anomalia; c) espressa previsione che il criterio automatico di individuazione delle offerte sospette non è un criterio esclusivo, potendo l’amministrazione sottoporre a verifica ulteriore offerte che ritenga motivatamente sospette; d) elencazione non tassativa delle giustificazioni accoglibili; e) previsione che la verifica di anomalia è possibile anche quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; f) inapplicabilità del criterio automatico di individuazione delle offerte sospette se le offerte in gara sono meno di cinque; g) esclusione non automatica delle offerte sospette anche negli appalti sotto-soglia, con facoltà però per il bando, limitatamente a questi appalti, di prevedere che si applicherà l’esclusione automatica” (così DE NICTOLIS, Il nuovo codice, cit., 66).

61 controllare), che - nel rispetto del contraddittorio - pare articolarsi nelle seguenti fasi: “a) determinazione della c.d. soglia di anomalia; b) esame delle

giustificazioni già presentate dagli offerenti in sede di offerta; c) fase del contraddittorio scritto che prende l’avvio con la eventuale richiesta scritta all’offerente di ulteriori chiarimenti sempre per iscritto, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi; e) fase del contraddittorio orale, che si svolge previa convocazione dell’offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi, nel corso della quale la stazione appaltante invita l’offerente ad indicare ogni elemento che ritenga utile; qualora l’offerente non si presenti alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione” (132).