LE FATTISPECIE DI RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: CENNI

La condotta tenuta dalla pubblica amministrazione nell’ambito del procedimento di affidamento del contratto può dar luogo ad ipotesi patologiche.

Queste ultime, in particolare, verranno analizzate attraverso differenti parametri. Si porrà attenzione: da un lato, alla qualificazione ad opera di regole di comportamento, la cui violazione conduce alle fattispecie di responsabilità della P.A.; dall’altro, alla valutazione sotto il profilo “attizio”- di validità (secondo schemi pubblicistici e/o privatistici, alla luce delle diverse ricostruzioni che si passeranno in rassegna) dell’operato della pubblica amministrazione (148).

Trattasi di distinzione, che muove dalla precisa qualificazione (in termini di comportamento o attizia) della regola violata dal contegno (materiale ovvero giuridico) della p.a., capace di riverberarsi sulla stessa selezione delle conseguenze giuridiche: inquadrabili nell’ambito concettuale dell’invalidità (di

148 Sulla dicotomia, diffusasi in seno alla dottrina civilistica, eppure dotata di respiro trasversale, vedasi, ex multis: VETTORI, Regole di validità e di responsabilità di fronte alle Sezioni Unite. La

Buona fede come rimedio risarcitorio, in Obbl. e contr., 2008, 2, 104 ss.; D’AMICO, Regole di

validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. Dir. Civ., 2002, 1,

10037 ss.; SCOGNAMIGLIO, Regole di validità e di comportamento. I principi ed i rimedi, in Eur. e Dir. Priv., 2008, III, pag. 599 ss.; CICERO, Regole di validità e di responsabilità, voce Digesto, 2014, passim.

69 cui, da più parti, si mostrano le connessioni con le c.d. property rules) ovvero nelle c.d. liability rules (¹⁴⁹).

Ebbene, principiando proprio dalle “regole di responsabilità” e riproponendo quanto asseverato dalle più moderne impostazioni occorrerebbe distinguere tra responsabilità da provvedimento (¹⁵⁰) e responsabilità da comportamento della P.A.

Il discrimen, in particolare, sarebbe legato all’individuazione della fonte diretta del danno di cui il ricorrente si intenda lamentare: qualora questa venga rintracciata nell’atto violativo di norme di azione (¹⁵¹), allora si sarebbe innanzi

149 Per una distinzione tra property rules e liability rules, v. DI MAJO, Tutela (dir. priv.), voce Enc.

dir., 1992, passim; spec. sub §, ove si distingue tra tutele che abbiano per finalità o scopo di

garantire al soggetto l’appartenenza o la fruizione di beni o di utilità, impedendo che altri abbia ad approfittarne senza il consenso di esso (c.d. property rules) e rimedi funzionalizzati a mantenere indenne il soggetto dal peso del danno subito dal proprio diritto (c.d. liability rules).

150 Sterminata la letteratura sul tema, che dà conto dell’evoluzione del sistema, ad opera di dottrina e giurisprudenza (tra cui la fondamentale pronuncia n. 500/99 delle Sezioni Unite della Cassazione civile, che - pur se letta in ottica riduttiva - costituisce sicuramente il “punto di non ritorno” in vista della progressiva responsabilizzazione della pubblica amministrazione): tra gli altri, ROMANO TASSONE, Situazioni giuridiche soggettive. Diritto amministrativo, voce Enc. dir., II, 1998; CARANTA, La pubblica amministrazione nell’età della responsabilità, in Foro it., 1999, I, c. 2487; FRACCHIA, Dalla negazione della risarcibilità degli interessi legittimi all’affermazione della

risarcibilità di quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della Suprema corte lascia aperti alcuni interrogativi, in Foro it., 1999, I, c. 2500 ss.; ROMANO, Sono risarcibili ma perché devono essere

legittimi, in Foro it., 1999, I, c. 2512 ss.; tra i civilisti, DI MAJO, Il risarcimento degli interessi

«non più legittimi», in Corriere giur., 1999, p. 1367 ss.; MARICONDA, «Si fa questione d’un diritto

civile…», in Corr. giur., 1999, p. 1375 ss.; FALCON, La responsabilità dell’amministrazione e il

potere amministrativo, in Dir. proc. amm., 2009, II, 241; di recente, CHIEPPA, Responsabilità della

pubblica amministrazione, voce Digesto, 2008, passim; BUSNELLI, La responsabilità per esercizio

illegittimo della funzione amministrativa vista con gli occhiali del civilista, in Diritto amministrativo, 2012, 531; nella manualistica, ad es., CARINGELLA, Manuale di diritto

amministrativo, Dike Giuridica, Roma, VII edizione, 2014, 204 ss.; CHIEPPA-GIOVAGNOLI,

Manuale di diritto amministrativo, Giuffré, Milano, III, 2017, 877 ss.

151 È nota la dicotomia, centrale negli studi amministrativistici, tra norme di azione e norme di relazione: le prime “disciplinano un potere ed il suo esercizio; le seconde, invece, “disciplinano un

rapporto tra soggetti e gli effetti di questo rapporto”; così, nella manualistica, BELLOMO, Nuovo

sistema di diritto amministrativo, III. Giustizia, Diritto e scienza, Bari, 2013, 19.

Con maggiore sforzo esplicativo, ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni oggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, 15 ss., ricostruisce il quadro: “In una più frequente (e più

semplicistica) accezione la giurisprudenza intende le norme di relazione come norme dirette a riconoscere e garantire direttamente l'interesse del singolo, mentre le norme di azione sarebbero quelle dirette a regolare il potere pubblico e quindi poste in funzione di esigenze amministrative

(…). Altre volte lo schema medesimo viene proposto in versioni diverse, depurato da connotazioni

finalistiche e che valorizzano, singolarmente o cumulativamente, altri elementi di qualificazione. Tra questi ci sembra di dovere preliminarmente escludere, come tale, il tipo di tutela accordato per realizzare l'interesse predetto: questo costituirà piuttosto una conseguenza della struttura della norma o al più, se esplicitato dalla legge, un fattore di conferma o di verifica della consistenza di un determinato tipo di situazione soggettiva aliunde fondata, ma in nessun caso un

prius da cui dedurre la qualificazione della situazione stessa”. È quanto sembra emergere, altresì, da SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, 1, Jovene, Napoli, 1984, 112, laddove afferma che la norma di relazione è quella che “nel consentire al suo titolare, in quanto tale, il vantaggio

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alla prima species di responsabilità; viceversa, incentrando la doglianza sul comportamento complessivo della P.A. (affermato come scorretto), sarebbe integrata la fattispecie di responsabilità da comportamento.

L’esatta perimetrazione di queste ipotesi regolatorie, non particolarmente oscura in astratto, incontra, a ben vedere, maggiori ostacoli in sede applicativa; problematicità che si acuiscono ove si tratti di qualificare una vicenda concreta occorsa nell’ambito del procedimento d’evidenza pubblica, il cui inquadramento – come si è già avuto modo di sottolineare nel primo capitolo - è dibattuto (¹⁵²), quantomeno al pari della natura giuridica del genus procedimento amministrativo, di cui l’evidenza pubblica costituisce species.

Prima facie, aderendo alla concezione pluralista-autonomista, si potrebbe

sezionare, dal punto di vista logico-giuridico, il procedimento stesso in due differenti momenti, la cesura tra i quali dovrebbe essere - in thesi - rinvenuta nella stipulazione del contratto.

In particolare, fino all’aggiudicazione emergerebbe la prevalenza regolatoria della serie pubblicistica, che “assorbirebbe” la rilevanza, non negata, delle regole di di certe possibilità (…) garantisce e protegge tale interesse attraverso idonei strumenti»; e

ancora: (…) “nella immediatezza e pienezza della tutela accordata (e cioè nella possibilità di

conseguire una valida soddisfazione rispristinatoria, o quanto meno surrogatoria, dell'interesse eventualmente leso) consiste dunque l'elemento di discriminazione del diritto soggettivo dall'interesse legittimo; (…) ciò che è decisivo è (…) se l'ordinamento si sia proposto di accordare al soggetto particolare una tutela piena, oppure se (…) si sia limitato ad accordargli quella diversa tutela (…) (indiretta e non piena) ottenibile azionando gli strumenti ordinati a conseguire il rispetto della normativa che regola l'esercizio dei poteri interferenti con quella posizione”. Sempre ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata, cit., 16-17: “Più interessante appare

invece l'ulteriore concezione che, nel prescindere da ogni riferimento all'intenzione del legislatore, fonda la distinzione su elementi rigorosamente strutturali, sul fatto cioè che la norma definisca relazioni intersoggettive ovvero regoli il com- portamento di un soggetto”. L’Autore è

particolarmente critico: “Ma qui occorre precisare ulteriormente il discorso perché la distinzione,

questa volta, è tanto tecnica da rischiare la rarefazione o il più assoluto relativismo. Non c'è dubbio infatti che gran parte delle norme giuridiche possono essere lette, su un piano logico, in questa duplice ottica, perché la definizione di un rapporto può essere sempre scomposta in un duplice ordine di prescrizioni relative ai contenuti e alle modalità dei comportamenti delle parti, e dunque può anche dirsi che si risolve, o che consiste, nelle prescrizioni medesime; e viceversa la prescrizione di un comportamento, in quanto rivolto a un destinatario determinato, può sempre essere letta in termini intersoggettivi”.

152 Eppure, all’esito dell’evoluzione della fattispecie di responsabilità della P.A. in tale materia, è possibile non condividere, in toto, la focalizzazione della tematica intorno allo scrutinio della natura giuridica del procedimento d’evidenza pubblica; piuttosto, centrale pare essere la consistenza della posizione giuridica soggettiva del privato, fermo restando che su tale attività qualificativa non può non incidere, sia pure indirettamente, lo studio del procedimento quale norma di azione ovvero di relazione (o secondo una diversa ricostruzione, lo studio degli schemi di produzione degli effetti: norma-potere-effetto, proprio delle relazioni autoritative, connotate da una posizione di supremazia, di carattere pubblicistico o privatistico, riconosciuta ad una delle parti ovvero norma-fatto-effetto, tipico delle relazioni tra eguali).

71 relazione; conseguentemente (dato l’assoggettamento dell’esercizio dell’autonomia negoziale della P.A. ad una disciplina pubblicistica, in ossequio al disposto di cui all’art. 1, comma 1-bis, ultima proposizione L. 241/90) (¹⁵³), la posizione soggettiva ascrivibile in capo al privato corrisponderebbe a quella di interesse legittimo (con le relative conseguenze - che nel prosieguo della trattazione pur verrano evidenziate - in tema di riparto di giurisdizione); dopo la stipulazione del contratto, invece, si evidenzierebbe la prevalenza della serie privatistica, retta da norme di relazione, chiamate a orientare i rapporti tra “privati”, con conseguente inquadramento della posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo.

Sulla base di tali premesse, si giunge, quindi, a qualificare differentemente l’eventuale responsabilità della P.A.: in una fase anteriore alla stipulazione, in ragione della prevalenza della sequenza pubblicistica, si sarebbe innanzi ad una responsabilità extra-contrattuale, da lesione di interessi legittimi pretensivi; successivamente, ri-emersa la sequenza regolatoria privatistica, sarebbe integrata una fattispecie di responsabilità da inadempimento.

Tale ricostruzione non convince: in primis, è d’uopo rilevare come questo schema fortemente dicotomico (secondo cui dopo la stipulazione del contratto si avrebbe esclusivamente una fase privatistica) è derogato dalle ipotesi in cui la separazione tra serie privatistica e pubblicistica non impedisce di configurare una concomitanza di relazioni.

Inoltre, a differenza di quanto emerge dall’adesione al rigido schema (fase pubblicistica - fase privatistica) tutto ancorato alla stipulazione del contratto quale momento di cesura, sarebbe possibile rinvenire: sia una relazione paritetica anche

153 Si tratta di una disposizione centrale per il sistema amministrativo, tramite la quale l’ordinamento consente al legislatore di assoggettare attività non ontologicamente pubblicistiche, quale quella della scelta del contraente, esercizio di autonomia negoziale di ciascun soggetto dotato di capacità giuridica e di agire, ad una regolazione pubblicistica, procedimentalizzandole; di qui, precise conseguenze in punto di ricostruzione dello schema di produzione degli effetti giuridici: non più “norma-fatto-effetto”, ma “norma-potere-effetto”, proprio dell’agire autoritativo, espressione di potere.

Impostazione che conduce a sua volta a specifiche conseguenze in tema di riparto della giurisdizione, rispetto al quale - alla luce dell’art. 7 c.p.a., che pare cristallizzare a livello legislativo i dicta di Corte Cost. nn. 204/2004 e 191/2006 - ruolo centrale assume la categoria del potere, sulla scorta del quale leggere la classica dicotomia “diritto soggettivo-interesse legittimo”, che si riverbera sulla ricostruzione della causa petendi (o del petitum sostanziale) della domanda, esercizio del diritto di cui all’art. 24 Cost.

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prima della stipulazione del contratto (¹⁵⁴); sia una relazione autoritativa dopo la stipulazione del contratto, in considerazione della persistenza in capo alla P.A. di poteri di secondo grado (¹⁵⁵).

Si tratta di fattispecie concrete che hanno interessato la giurisprudenza, chiamata a complesse operazioni di qualificazione, che paiono pencolare tra due estremi: da un lato, impostazioni che poggiano su pre-comprensioni (¹⁵⁶) “pubblicistiche”, che spingono l’interprete alla ricerca dei tratti d’autoritatività (ove, forse, non ve ne sarebbero); dall’altro lato, supposizioni “privatistiche”, che orientano, più o meno inconsapevolmente, l’operatore del diritto a fornire ricostruzioni proprie del diritto comune (anche a costo di obliterare la rilevanza della relazione autoritativa su cui si asside la vicenda concreta).

Proprio in ragione di tali asperità, nel prosieguo della trattazione ci si soffermerà sulle ipotesi di responsabilità della P.A. più recenti e problematiche.