I REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

La partecipazione alle gare d’appalto è subordinata al possesso - da parte delle imprese che desiderino presentare un’offerta - di plurimi requisiti (¹⁰⁰), ex lege o

riconoscersi al bando di gara una natura normativa; di qui, l’espressione invalsa di “lex specialis” di gara, volta proprio a sottolineare l’asserita portata prescrittivo-normativa del bando medesimo. Tale ricostruzione non persuade, ponendosi in contrasto con i principi, ormai invalsi nella giurisprudenza amministrativa, relativi al discrimen tra atto normativo ed amministrativo generale: “Deve considerarsi atto normativo quello i cui destinatari sono indeterminabili sia a priori che a

posteriori (essendo proprio questa la conseguenza della generalità e dell’astrattezza), mentre l’atto amministrativo generale ha destinatari indeterminabili a priori, ma certamente determinabili a posteriori in quanto è destinato a regolare non una serie indeterminati di casi, ma, conformemente alla sua natura amministrativa, un caso particolare, una vicenda determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti”; così, di recente, Cons. st., ad. plen., 9/2012.

Pare pertanto cogliere nel segno quella ricostruzione che “riconosce nel bando un atto avente

contenuto sostanzialmente e formalmente amministrativo, privo dei caratteri di innovatività e astrattezza”: così GAROFOLI-FERRARI, Manuale, cit., 1491 s., ove si precisa come l’adesione all’una o all’altra ricostruzione sia capace di produrre precise conseguenze in punto di disapplicabilità del bando: “per un primo e recessivo orientamento, va ammessa la disapplicazione

delle illegittime clausole del bando, non immediatamente lesive, in via incidentale, nel corso del giudizio instaurato con l’impugnativa del provvedimento applicativo delle clausole medesime”. Si

tratta di una ricostruzione che muove dall’erronea premessa qualificabilità del bando in termini normativi. Di qui, ad avviso dell’orientamento assolutamente prevalente “il bando di gara non può

mai essere disapplicato”; in tal senso, ad es. Cons. st., sez. IV, 22 maggio 2012, n. 2988.

99 Così BELLOMO, Nuovo sistema, I, cit., 200.

100 Per una rassegna, pur se ancorata alla previgente disciplina, sia pure con spunti assolutamente coerenti con la novella ad opera del legislatore delegato, v. FERRARI, Il nuovo codice degli appalti

49 prescritti dai bandi di gara, espressivi, da un lato, dell’affidabilità del possibile appaltatore (¹⁰¹), dall’altro, della capacità economica ed operativa dell’impresa nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto (¹⁰²).

In linea teorica, è possibile distinguere due tipologie di requisiti: oggettivi, relativi alla capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (¹⁰³); e soggettivi, di ordine generale, di onestà ed affidabilità morale, presi in considerazione da speculari cause di esclusione.

A ben vedere, la materia dei requisiti morali e di capacità tecnica ed economica è stata oggetto di un radicale intervento: invero, con il nuovo codice il legislatore ha segnato “un significativo cambio di passo, avviando un’evoluzione da un sistema

“statico” di requisiti formali, verso un sistema “dinamico” di requisiti sostanziali, di tipo reputazionale, e ponendo le premesse per una revisione del sistema di qualificazione incentrato sulle s.o.a.” (¹⁰⁴). Precisamente, quanto all’ultimo aspetto, “resta per ora confermato il sistema s.o.a., anche se soggetto

ad una revisione straordinaria o ad un suo affiancamento con altri sistemi

101 A conferma della rilevanza del valore aggiunto che viene notoriamente attribuito alla serietà e affidabilità del contraente, in vista, peraltro, della selezione di imprese “sane”, meritevoli dei benefici conseguenti dall’aggiudicazione di contratti di notevole rilevanza economica, basti por mente al nuovo art. 83, comma 10 D. Lgs. 50/2016 che sancisce che: “È istituito presso L’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa”. Il regolatore - tramite tale previsione -

ha inteso introdurre un sistema dinamico e flessibile di valutazione c.d. reputazionale delle imprese.

102 Per un approfondimento, CERULLI IRELLI, Amministrazione pubblica e diritto privato, Giappichelli, Torino, 2011; CERULLI IRELLI, Lineamenti di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2012; MERLONI, Istituzioni di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2012; FALCON,

Lezioni di diritto amministrativo, Cedam, Padova, 2013, 219 ss.

103 A ben vedere, da una lettura sistematica del quadro regolatorio emerge il c.d. divieto di commistione tra requisiti di capacità tecnica e criteri di qualificazione; precetto di derivazione unionale ad avviso del quale “gli elementi idonei a valutare la capacità del concorrente ai fini

dell’ammissione in gara non possono essere impiegati dalla stazione appaltante come elementi di valutazione della proposta tecnica”; così CHIEPPA-GIOVAGNOLI, Manuale, cit., 761, che si occupa peraltro dell’evoluzione del dibattito sul tema.

104 Così DE NICTOLIS, Il nuovo codice, cit., 55, che riprende Cons. st., comm. spec., parere 1 aprile 2016, n. 855.

Come noto, condizione ineludibile per partecipare alle gare aventi ad oggetto lavori pubblici è quella di “conseguire un’apposita attestazione rilasciata da un soggetto terzo, denominato s.o.a.

(società organismo di attestazione), (…) modellata in relazione alle categorie e all’importo dei singoli appalti, recante l’indicazione delle referenze che hanno consentito il rilascio”; così,

CHIEPPA-GIOVAGNOLI, Manuale, cit., 762. Di recente, circa la conservazione del requisito consistente nella attestazione s.o.a. in caso di cessione di ramo d’azienda, si è pronunciato Cons. st., ad. plen., 3 luglio 2017, n. 3, che ha affermato che: “L’art. 76, comma 11, d.P.R. 5 ottobre

2010, n. 207 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento”.

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alternativi o sperimentali, in vista, se del caso, di un [suo] graduale superamento”

(¹⁰⁵).

Maggiormente innovativo è il sistema di rating di impresa (¹⁰⁶), di cui all’art. 83, comma 10 D. Lgs. 50/2016, finalizzato alla qualificazione delle imprese

105 Sempre Così DE NICTOLIS, Il nuovo codice, cit., 55. Centrale, in tal senso, l’art. 84 D. Lgs. 50/2016.

Particolarmente problematica pare la questione dei riflessi della cessione di un ramo di azienda sui requisiti di qualificazione: una parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, nn. 811, 812 e 813) ha affermato che, in mancanza dell’attivazione del procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010, la cessione del ramo d’azienda comporta, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione. Altra parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 18 ottobre 2016, nn. 4347 e 4348) ha invece sostenuto che non merita condivisione la tesi secondo la quale ogni trasferimento di ramo aziendale comporta comunque, anche se il cedente non perde la consistenza che gli ha consentito di ottenere le attestazioni s.o.a., l’automatica decadenza dalla loro titolarità. Ulteriore questione: se, ai fini della conservazione della qualificazione s.o.a., possa assumere rilevanza l’attestazione successiva con cui l’organismo s.o.a. accerti che, anche in seguito alla cessione di una parte del compendio aziendale, l’impresa cedente mantenga tutti i prescritti requisiti. Sul punto, una parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, nn. 811, 812 e 813) ha sostenuto che, in caso di cessione di un ramo d’azienda, né il cedente né il cessionario potrebbero avvalersi della qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova. Ne deriverebbe la conseguenza che l’accertamento effettuato dalla s.o.a. potrebbe valere solo per il futuro, senza alcuna idoneità “sanante” della perdita dell’attestazione, derivante automaticamente dalla cessione. Si tratta di una impostazione non esente da criticità: potrebbe prestarsi a sospetti di incostituzionalità, nella misura in cui giunge ad equiparare irragionevolmente la situazione del cessionario a quella del cedente, trascurando di considerare che: a) il cessionario, in quanto soggetto nuovo, “nato” dalla cessione, è giustamente impedito nella spendita della qualificazione, con conseguente impossibilità di partecipare nelle more alle gare - trattandosi di un nuovo soggetto che intende qualificarsi sulla base di requisiti che prima oggettivamente non possedeva - sino a quando la s.o.a. non abbia attestato che i requisiti acquistati siano in concreto sufficienti a conseguire la qualificazione; b) il cedente è invece un soggetto che possedeva i requisiti e che si presume continui a possederli sino a quando la s.o.a in sede di verifica non lo escluda, con il corollario che, ove invece la verifica confermi la permanenza dei requisiti, nessun dubbio dovrebbe porsi circa il diritto a spendere la qualificazione senza soluzione di continuità. L’accertamento in questa specifica ipotesi, seppur operato ex post, sostanzia - a differenza del caso del cessionario che aspira ad un quid novi - la conferma di una qualificazione già posseduta. Da ultimo, vedasi, Cons. St., Ad. Plen., 3 luglio 2017, n. 3, annotata ad opera di VACCA, Adunanza plenaria: cessione del ramo d’azienda e qualificazione per partecipare alle gare, tra logica e diritto, in Giur. It., 2017, 8-9, 1946 ss.

106 L’impresa partecipante, pur in assenza di cause ostative predeterminate alla partecipazione, potrebbe ciononostante avere un basso rating di impresa. Tra i vari requisiti reputazioni alla base del rating di impresa figurano il rating di legalità, già conosciuto da parte dell’ordinamento nazionale e demandato all’ ANAC in collaborazione con l’AGCM, ovvero i precedenti comportamenti dell’operatore economico con riferimento al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione di precedenti contratti o all’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto. Proprio la previsione dell’incidenza del contenzioso sul rating di impresa, che appare piuttosto problematica, è stata oggetto di modificazione all’esito del parere reso dal Consiglio di Stato. La formulazione originaria faceva riferimento alla “pendenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alla gara che in fase di

esecuzione del contratto”. Tale riferimento generico alla pendenza del contenzioso porterebbe

l’impresa ad avere un rating di impresa più basso a prescindere dalle ragioni che hanno mosso la stessa ad agire in giudizio. Il Consiglio di Stato nel parere n. 855/2016 ha evidenziato come il collegamento tra il rating di impresa e la pendenza del contenzioso rischierebbe di penalizzare l’impresa al mero esercizio del diritto di difesa e di azione tutelato dalla Costituzione. Il Legislatore, recependo soltanto in parte le osservazioni proposte nel suddetto parere, ha sostituito

51 partecipanti, istituito e gestito dall’ANAC, ancorato “a requisiti reputazionali,

valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimano la capacità strutturale e l’affidabilità dell’impresa” (¹⁰⁷).

Come anticipato, la carenza dei requisiti di partecipazione (¹⁰⁸), delineati dagli artt. citati, viene “sanzionata” tramite precise cause di esclusione dalla gara, delineate dall’art. 80 D. Lgs. 50/2016 (¹⁰⁹), che merita di essere letto in combinato contesto con l’art. 83, VIII comma D. Lgs. cit.: emerge la codificazione di principi, di elaborazione giurisprudenziale, di massima partecipazione alle gare, divieto di aggravio del procedimento, interpretazione delle clausole ambigue in ottica di favor partecipationis (110); tutto ciò, in uno con il canone di tassatività delle cause di esclusione (¹¹¹), già oggetto dell’art. 46, comma 1-bis del previgente codice.

la precedente formulazione con il pur generico riferimento “all’incidenza del contenzioso”. In conclusione, la formulazione attualmente in vigore ricollega conseguenze negative in termini di misurazione d’affidabilità dell’impresa destinata ad incidere sul rating non soltanto a comportamenti processuali abusivi, temerari o distorti, ma anche a comportamenti costituenti corretto esercizio del diritto di difesa in evidente contrasto con le garanzie costituzionali.

107 Così dispone l’art. 83, comma 10, D.lgs. 50/2016.

L’ANAC è chiamata - dall’articolo citato - all’adozione di Linee-guida, di cui è dibatutta la natura giuridica (in generale, circa il dibattito, v. supra).

108 Attenzione: fondamentale è il principio - la cui vigenza è stata ribadita con forza dalla giurisprudenza amministrativa - di persistenza dei requisiti di partecipazione, delineato dall’art. 80, VI comma D. Lgs. 50/2016: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in

qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.

Sul punto, vedasi, peraltro, Cons. St., sez. III, n. 1050/2017: “È principio generale applicabile alle

gare di appalto che le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità. Quando, tuttavia, la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile: mentre infatti, per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’Amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione”.

109 Disposizione che ha sostituito l’art. 38 D. Lgs. 163/2006, oggetto di plurime interpolazioni normative.

110 Sul punto, DE NICTOLIS, Il nuovo codice, cit., 55.

111 Il principio di tassatività delle cause di esclusione è stato interpretato in maniera sostanzialistica dalla giurisprudenza che ha ritenuto sussistente una causa di esclusione implicita in ogni norma imperativa che preveda un obbligo o un divieto (nel caso in cui un obbligo non venga adempiuto o un divieto venga trasgredito). Centrale è la sentenza Cons. st., ad. plen., 9/2014, che afferma: “la

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Pur sempre interferenti con la tematica delle condizioni di partecipazione sono i fenomeni (e istituti) dell’associazione temporanea di imprese e del c.d. soccorso istruttorio.

Quanto al primo, come noto, si tratta di formule negoziali, aventi funzione pro-concorrenziale (¹¹²), tramite le quali è possibile realizzare forme di collaborazione

l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione”.

A ben vedere, si tratta di una pronuncia importante anche perché si afferma il principio della c.d. eterointegrazione del bando di gara, ogniqualvolta questo rimanga “silente” circa determinati aspetti interferenti con norme imperative, le quali si impongono nel quadro regolatorio, ai sensi dell’art. 1339 c.c. Ciò produce conseguenze assolutamente rilevanti: un’impresa che non adempia un obbligo previsto da una norma imperativa non richiamata espressamente dal bando può subire l’esclusione; con buona pace della prevedibilità e calcolabilità delle regolamentazione, del cui rischio di mancata conoscenza/conoscibilità verrebbe a farsi totalmente carico (quasi in ottica di auto-responsabilità) l’impresa che intendesse partecipare alla procedura di scelta.

Peraltro, di recente, sempre in tema di tassatività delle cause di esclusione, vedasi, CGUE, sez. VI, 2 giugno 2016, c-27/2015: “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono

essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice”.

112 A ben vedere, infatti, le a.t.i. assicurano la partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici anche a soggetti che, uti singuli, non avrebbero i requisiti di partecipazione necessari; proprio per questo si dà luogo ad un raggruppamento temporaneo, così da cumulare i requisiti posseduti da ciascuno dei partecipanti. Tale fenomeno ha attirato l’attenzione di coloro i quali ne valorizzano possibili profili anti-concorrenziali: in alcuni casi, il ricorso a tale strumento potrebbe ridurre il novero dei partecipanti alla gara (in tal senso, v. segnalazione del 28 settembre 1999 e del 30 gennaio 2003). Nel dettaglio, il raggruppamento “troverebbe piena giustificazione

soltanto quando sia formato da imprese che singolarmente non avrebbero i requisiti per partecipare alla gara. Laddove invece non sussista tale evidente finalità proconcorrenziale (in quanto ciascuna impresa è già singolarmente qualificata per partecipare) l’a.t.i. potrebbe essere uno strumento per emarginare gli operatori più piccoli, e per escluderli definitivamente dal mercato. (…). Allo stato, nonostante tali sollecitazioni, la giurisprudenza prevalente è ancora orientata nel senso che la vigente disciplina degli appalti pubblici non vieti alle imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, e dunque già di per sé in possesso dei requisiti di partecipazione, di associarsi temporaneamente in vista della gara, e che pertanto un’a.t.i. sovradimensionata non sia di per sé illecita” (così, in giurisprudenza, Cons. st., sez. VI, 20

febbraio 2008, n. 588). A sostegno di tale conclusione, peraltro, militano precise connotazioni del fenomeno della concorrenza, da intendere come apertura del mercato: il ricorso al fenomeno associativo tra imprese permetterebbe infatti, oltre alla possibilità di sommare i requisiti di partecipazione, anche di distribuire rischi di concentrazione delle risorse; proprio in ciò sarebbe da rintracciare la funzione anche pro-concorrenziale delle a.t.i., anche di quelle eventualmente “sovrabbondanti”.

53 tra operatori economici, di tipo temporaneo ed occasionale; ciò in vista della partecipazione congiunta alle gare per l’affidamento di contratti pubblici (¹¹³). Il soccorso istruttorio, invece, è l’istituto in virtù del quale, qualora vi siano carenze formali o documentali - id est irregolarità o incompletezze - il responsabile del procedimento ha l’onere di invitare il privato alla regolarizzazione (¹¹⁴).

Centrale è l’art. 83, IX comma D. Lgs. 50/2016, secondo cui: “le carenze di

qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”. Il recente codice ha

confermato l’indirizzo interpretativo in essere che distingueva tra irregolarità essenziali e irregolarità non essenziali.

113 A ben vedere, è possibile rintracciare diverse species di associazioni temporanee di imprese: anzitutto, quelle c.d. orizzontali, ove tutte le imprese sono in possesso di una medesima specializzazione e tra di esse vi è una ripartizione soltanto quantitativa dei lavori; ancora: nell’a.t.i. verticale, invece, la ripartizione del lavoro assume connotato qualitativo, in quanto la capogruppo esegue le opere della categoria prevalente, mentre le mandanti realizzano le opere delle altre categorie indicate nel bando come “scorporabili”. Infine, vengono in rilievo le c.d. a.t.i. miste, destinate a trovare spazio nell’ambito di appalti complessi, in cui le opere della categoria prevalente vengano assunte (non dalla sola capo-gruppo, ma) da un’associazione orizzontale tra imprese composta dalla capo-gruppo e alcune delle imprese mandanti. In generale, v. VERCELLINO, Associazione temporanea d’impresa, voce Digesto, 2003, agg. 2013, passim. Il fenomeno delle a.t.i. deve essere tenuto distinto dal principio di c.d. avvalimento, in base al quale il concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo (ma non quelli soggettivi di moralità) avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimo, purchè il concorrente provi di aver effettivamente a disposizione i mezzi di tale soggetto, necessari per l’esecuzione della prestazione contrattuale.

È evidente la natura di istituto di soccorso, operante nella fase pubblicistica della gara, capace di consentire, in ossequio alla massimizzazione del principio di concorrenza, la partecipazione alla competizione anche del soggetto che risulti sprovvisto di requisiti tecnico, economico, finanziari, attraverso il prestito degli stessi dal soggetto avvalso che li possiede. V. amplius, tra gli altri, TARANTINO, L’avvalimento dalle origini al nuovo codice, in Urb. e app., 2017, 2, 286; FIGUERA,

L’avvalimento secondo l’Adunanza Plenaria, in Urbanistica e appalti, 2017, 3, 410 ss.

Una questione particolarmente problematica afferisce alla possibilità o meno che l’originaria composizione soggettiva dell’a.t.i. possa venire modificata in costanza di rapporto con l’amministrazione appaltante, ad es. in caso di fallimento del mandatario di un’a.t.i., ovvero in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento di un imprenditore individuale. Per una disamina, v. ad es. CARINGELLA, Corso, II, cit., 2612 ss.

114 Si tratta peraltro di un principio generale del procedimento amministrativo, desumibile dall’articolo 6 della L. 241 del 1990. Tale norma, infatti, individua, tra i compiti del responsabile del procedimento, quello di “accertare di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti

all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni