L’ordinamento del credito statunitense, fino ad ora44 descritto, nei suoi termini generali, come fortemente regolamentato e vigilato a livello federale, in realtà presentava, parallelamente, delle peculiari tendenze all’autonomia e al localismo45. Invero, sia sul piano normativo, sia su quello regolamentare e della vigilanza, convivevano discipline e apparati federali e statali, i quali, talvolta, disegnavano assetti di segno diametralmente opposto. Soprattutto, dal punto di vista normativo, si segnalano, per tutta l’ultima parte del XX secolo, considerevoli deviazioni di matrice statale dai vincoli federali in materia di articolazione territoriale e organizzazione societaria dei soggetti bancari. Tali tensioni tra il “centro” e la “periferia” dello Stato nordamericano, di cui subito si dirà, furono una componente importante della riflessione dottrinale di quel Paese sull’opportunità di una riforma della
44 Si veda retro, Cap. I, § 1.
45 LAMANDINI, Le concentrazioni bancarie – concorrenza e stabilità nell’ordinamento bancario, Bologna, Il
55 disciplina bancaria, e condussero, in ultima analisi, all’abrogazione formale del Glass-Steagall Act.
Giova rammentare, in questo quadro, che la disciplina statunitense degli anni ’30 – al pari dei coevi interventi europei in materia – aveva riguardato le sole banche commerciali, essendone escluse, invece, le altre istituzioni finanziarie: i vincoli autorizzatori, i controlli sulla gestione e i poteri sanzionatori che sono stati illustrati, e che, pur in un mercato tradizionalmente “aperto” quale quello statunitense, disegnavano un settore a concorrenza (parzialmente) ridotta46, non si estendevano alle investment
companies, che godevano di controlli “molto più soft e meno invasivi […] in base al presupposto, sostenuto dalla letteratura prevalente, che la loro operatività nei mercati finanziari non avrebbe potuto avere quegli effetti di instabilità sistemica insiti nella raccolta del risparmio in forma di deposito”47.
Il contributo di tale stato di cose all’espansione del mercato finanziario, a scapito della tradizionale intermediazione bancaria, fu evidentemente determinante. Ad ogni modo, come si è già detto, al di là delle implicazioni economiche, molto contribuì alle riforme di fine anni ’90 un quadro normativo disorganico e spesso contraddittorio: uno degli esempi più
46 Sul punto, cfr. LAMANDINI, Le concentrazioni bancarie, op. cit., Cap. II, § 2, il quale ripercorre
l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale statunitense in materia di concorrenza, dagli anni ’60 agli anni ’90, dall’angolo visuale delle fusioni bancarie, concludendo per la sussistenza, ancora alla vigilia della definitiva liberalizzazione del settore, di ragioni di pubblico interesse atte a giustificare alcune (seppur sempre meno significative) limitazioni alla libertà d’impresa da parte delle autorità pubbliche.
56 notevoli è da individuarsi nelle legislazioni statali derogatorie del Banking
Holding Company del 1956, che impediva la formazione di holding miste con
una banca quale capogruppo48. Tale corpo normativo prevedeva, infatti, una clausola di salvaguardia che consentiva alle legislazioni statali di rimuovere discrezionalmente il divieto in parola49: soprattutto a partire dagli anni ’80, tale clausola fu attivata sempre più frequentemente, sicché, a livello regionale50, era adesso autorizzata la creazione di gruppi polifunzionali51.
Nello stesso periodo, peraltro, il Federal Reserve Board e una autorevole giurisprudenza iniziarono a fornire interpretazioni più “morbide” dei vincoli posti dalla disciplina bancaria. La Corte Suprema, ad esempio, facendo leva sulla definizione di banca (commerciale) contenuta nel BHC Act del ’56, il quale affermava la necessaria coesistenza di operazioni di raccolta di depositi ed erogazione di prestiti, ebbe a ritenere esenti dalla vigilanza della Fed le cosiddette “non-bank banks”, e cioè quelle imprese che svolgevano soltanto una delle due attività52. La stessa Federal Reserve, parimenti, autorizzò alcune banche commerciali ad agire in qualità di consulenti finanziari per diverse tipologie di imprese di investimento e approvò l’acquisizione di alcune società di intermediazione finanziaria, aprendo così la strada a gruppi polifunzionali
48 Si veda retro, Cap. I, § 1.
49 LAMANDINI, Le concentrazioni bancarie, op. cit., p. 51.
50 Si intende, tra Stati contigui.
51 HEGGENSTAD, WOLKEN, Mergers and acquisitions in commercial banking: economic and financial
considerations, in Loyola of L.A. Law Review, n. 18, 1985, pp. 1171-1172. Cfr. HAGENDORFF, COLLINS, KEASEY, Bank deregulation and acquisition activity: the cases of the US, Italy and Germany, in Journal of Financial Regulation and Compliance, n. 15, 2007, pp. 201-202.
52 HENDRICKSON, The interstate banking debate: a historical perspective, in Academy of Banking Studies
57 di rilevanza nazionale53. Va anche detto che, per parte loro, le grandi banche commerciali si impegnarono attivamente in tali operazioni: in uno scenario internazionale che aveva fatto cadere quasi tutti i vincoli di specializzazione, consacrando la banca universale di ispirazione tedesca quale modello ottimale di impresa bancaria nel contesto di mercati finanziari ormai di dimensioni globali, le maggiori banche statunitensi letteralmente “forzarono” le autorità pubbliche, a colpi di fusioni societarie, a rimuovere le già indebolite barriere del Glass-Steagall e del BHC Act54.
Paradigmatica, in tal senso, è l’espansione del gruppo Citibank. Già negli anni ’70, alla nota banca commerciale fu consentito di offrire al pubblico quote di partecipazione a fondi comuni di investimento; nel 1976, si trasformò in bank holding company con il nome di Citicorp; nel decennio successivo, tra il 1985 e il 1987, Citicorp fu autorizzata a svolgere attività di
brokerage tramite società affiliate e a trattare direttamente, in qualità di agente,
quote di fondi di investimento55. Infine, nel 1998, al fine di consentire la fusione tra Citicorp, Smith Barney (banca d’investimento) e Travelers Group (un’importante compagnia di assicurazioni), fu necessario, per l’autorizzazione dell’operazione da parte della Fed, un temporary waiver process, ossia un atto di deroga temporanea alla legge del ’33, a norma della quale,
53 BUGEJA, Universal banking and the return of “Glass-Steagall”, in Journal of Governance and Regulation, n.
2, 2013, p. 90.
54 MACCHIATI, L’interesse pubblico nella regolamentazione finanziaria. Lezioni dalla recente crisi e problemi
aperti, in Merc. conc. reg., n. 2, 2009, p. 234.
58 altrimenti, la fusione in parola non sarebbe stata consentita. La deroga fu concessa per il periodo di due anni, durante i quali o il neonato Citigroup avrebbe dovuto disinvestire nelle attività finanziarie non consentite, oppure sarebbe dovuta cambiare la legge56. La pressione di Citigroup e di altri gruppi di interesse sul legislatore nazionale fu talmente forte57 che, già un anno dopo, nel 1999, fu approvato, con voto bipartisan, il Gramm-Leach-Bliley Act (di seguito: GLB Act), che espressamente abrogò il Glass-Steagall, superando le residue resistenze alla riforma della legislazione58.
Occorre anche dire che tali trasformazioni avvennero non solo in un contesto di forte pressione delle banche commerciali, ma anche in virtù del mutato orientamento della letteratura scientifica, che aveva da tempo smesso di giudicare positivamente gli interventi normativi degli anni ’30. Si formò infatti, a partire dagli anni ’80, una dottrina fortemente critica sulle misure del
Glass-Steagall: si parlò esplicitamente di overreaction del legislatore al
coinvolgimento delle banche universali negli scandali finanziari della Grande Depressione59. Vi fu chi osservò che, ad un più accurato esame della
56 FUNK, HIRSCHMAN, Derivatives and Deregulation: Financial Innovation and the Demise of Glass-
Steagall, in Administrative Science Quarterly, n. 4, 2014, p. 691.
57 Si verificò persino un caso, abbastanza rilevante, di revolving door: Robert Rubin, segretario del
Tesoro nella prima e nella seconda amministrazione Clinton, nel 1999, prima dell’approvazione del Gramm-Leach-Bliely Act, si dimise dalla carica per passare alla presidenza del comitato esecutivo di Citibank. A tal proposito, cfr. MACCHIATI, L’interesse pubblico nella regolamentazione finanziaria. Lezioni dalla recente crisi e problemi aperti, cit., p. 235. Si veda anche Ibidem, sub nota 24.
58 Per tutto il decennio precedente, invero, vi erano stati tentativi di riforma, sia alla Camera che al
Senato, tutti falliti a causa dell’opposizione delle banche di investimento e delle compagnie assicurative che osteggiavano l’espansione dell’operatività delle banche commerciali. Cfr. MACCHIATI, L’interesse pubblico nella regolamentazione finanziaria, cit., p. 234.
59 documentazione dell’epoca, non fosse possibile dimostrare il collegamento tra i fallimenti delle banche e la loro natura di bank holding companies, poiché non vi era alcuna prova concreta del maggior numero di fallimenti delle banche con security affiliates rispetto a quelle che svolgevano unicamente attività commerciale60. Altri affermarono che un mero controllo amministrativo sui possibili conflitti di interesse nei gruppi bancari sarebbe stato molto più efficace dei vincoli imposti dal Glass-Steagall sulla composizione degli organi societari delle banche commerciali61. Si ritenne infine che, più che la holding company, il modello organizzativo preferibile fosse proprio la banca universale, in quanto consente la più ampia possibilità di diversificazione dei rischi62, mettendo al riparo le banche di deposito dagli effetti della sempre minore redditività delle attività tradizionali.
Il GLB Act, in definitiva, raccolse tutte le suggestioni provenienti dalla giurisprudenza, dalla teoria economica e giuridica e dagli operatori dei mercati dei precedenti due decenni, essendo ormai quasi tutti unanimi sulla necessità della fine del principio di specializzazione. Segnatamente, la Sez. 101 espressamente dispone l’abrogazione del Glass-Steagall63: si consente, in particolare, che le banche che sono parte del Sistema della Riserva Federale
60 Cfr. TALLMAN, Review of “The Separation of Commercial and Investment Banking: The Glass Steagall Act
Revisited and Reconsidered”, by George J. Benston, in Journal of Money, Credit and Banking, n. 2, 1993, p. 294.
61 Cfr. RAAB, The transparency theory: an alternative approach to Glass-Steagall issues, in The Yale Law Journal,
n. 4, 1998, pp. 615-622.
62 E proprio la mancanza di diversificazione fu ritenuta alla base dei fallimenti bancari degli anni ’30.
Cfr. BENSTON, Universal Banking, in The Journal of Economic Perspectives, n. 3, 1994, p. 126.
63 Financial Services Modernization (Gramm-Leach-Bliely) Act, S.900, 12 Novembre 1999, Sec. 101, lett.
60 partecipino al capitale delle cosiddette security affiliates e che gli organi, i dirigenti e gli impiegati di una member bank siano contemporaneamente anche organi, dirigenti e impiegati di una security firm (torna così possibile l’interlocking)64. In secondo luogo, la Sez. 103, emendando alcune disposizioni del BHC Act del ’56, chiarisce che una holding finanziaria “può svolgere qualsiasi
attività […] e acquistare e detenere quote […] di società le cui attività […] siano definite come finanziarie [dal Federal Reserve Board]”, con l’unico limite che il Board non
ritenga che tali attività “mettano a rischio, in modo sostanziale, la sicurezza o la solidità
delle istituzioni bancarie o il sistema finanziario nel suo complesso”65. In tal caso è dato un termine di 45 giorni alla società per sottoscrivere un accordo di compliance con la Fed, e un ulteriore termine di 180 giorni per adeguarsi alle sue prescrizioni; decorso inutilmente tale ulteriore termine, il Federal Reserve Board può ordinare alla società di dismettere i suoi investimenti nelle attività considerate a rischio66.
Le norme in esame, in buona sostanza, definiscono un quadro nel quale la distinzione tra commercial ed investment banks risulta completamente caduta. A norma del GLB Act, invece, è ora consentito alle banche commerciali di organizzarsi secondo il modello della banca universale o, alternativamente, del gruppo creditizio, restando in questo secondo caso, come unico limite,
64 US CONGRESS, Summary: S. 900 – Gramm-Leach-Bliely Act, Conference Report Filed in House, 11
Febbraio 1999, nn. 1)-2).
65 Financial Services Modernization (Gramm-Leach-Bliely) Act, S.900, 12 Novembre 1999, Sec. 103, lett.
k), n. 1).
66 Financial Services Modernization (Gramm-Leach-Bliely) Act, S.900, 12 Novembre 1999, Sec. 103, lett.
61 l’impossibilità di investire in attività giudicate (eccessivamente) rischiose dall’Autorità di vigilanza. Abbiamo visto, tuttavia, che già da molto tempo la
Federal Reserve si era resa promotrice di una “linea morbida” nella lettura dei
divieti di operazioni finanziarie disposti dal Glass-Steagall: ciò, evidentemente, dà la misura di quanta (poca) intenzione avesse l’Autorità in parola di esercitare tale potere discrezionale.
4. Creazione del mercato unico bancario (Direttive