Gli accordi di fornitura di lunga durata

Gli accordi di fornitura di lunga durata sono una categoria contrattuale molto diffusa nei settori energetici, ed in particolare nel mercato del gas; la tipicità di tali accordi è dovuta essenzialmente ad alcune peculiarità dei mercati energetici che riguardano gli investimenti e la domanda di energia. Gli investimenti nell’energia sono, per loro natura, molto ingenti e poco redditizi nel breve termine: questo fattore determina che siano relativamente poche le imprese che hanno una struttura aziendale e patrimoniale in grado di ammortizzare i costi di investimento ed operare nei mercati dell’elettricità e del gas. La natura degli investimenti energetici determina la struttura tradizionale dei mercati dell’energia che si caratterizza per la forte concentrazione e per la presenza di monopolisti nei mercati nazionali. Inoltre, come si è avuto modo di sottolineare altrove (cfr. Cap. I) l’Unione, per soddisfare la crescita della propria domanda interna di energia, ha sviluppato una fisiologica dipendenza dalle importazioni di energia dall’estero, per cui necessita di strumenti normativi e negoziali idonei ad assicurare il regolare flusso di energia dai Paesi esportatori.

I contratti di fornitura di lunga durata sono accordi verticali stipulati tra società europee di distribuzione del gas e dell’elettricità (generalmente sono le società che detenevano il monopolio nazionale prima della liberalizzazione e che, nell’attuale regime di liberalizzazione, detengono ancora posizioni dominanti nei mercati nazionali) e società di Paesi terzi (in particolare per il gas, si tratta della società russa Gazprom e della società algerina Sonatrach). In virtù dei contratti di fornitura di lunga durata, l’importatore si assicura la fornitura della quantità di energia pattuita, il cui volume tendenzialmente riflette la domanda nazionale di energia, ad un determinato prezzo legato a meccanismi di indicizzazione con il prezzo del petrolio, per un lasso di tempo superiore in media ai 10 anni.196 Gli accordi di fornitura di lunga durata sono molto

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È controversa la definizione della lunghezza della durata nei contratti di fornitura. Se si considera il dato giuridico-formale, ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 2003/55/CE, sono qualificati di ‘lunga durata’ i contratti di fornitura di gas stipulati per un lasso di tempo superiore ai 10 anni. Altrove, invece, si è inteso qualificare la lunghezza della durata in termini economici piuttosto che normativi: è il caso degli Stati Uniti dove sono sufficienti 4 anni per qualificare un contratto di fornitura di energia come un contratto di lunga durata. Sempre in riferimento alla durata della relazione contrattuale, il processo di liberalizzazione dei mercati energetici ha avuto

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importanti perché costituiscono il principale strumento attraverso il quale gli Stati membri che dipendono dalle importazioni di energia si assicurano la sicurezza delle forniture di energia; tuttavia, tali accordi possono, talora, avere effetti negativi sulla concorrenza dei mercati e risultare difficilmente compatibili con le norme di diritto dell’Unione della concorrenza.

Si tratta dunque di individuare (se esiste) un punto di equilibrio che sia in grado di contemperare le esigenze di sicurezza degli approvvigionamenti energetici con i principi di diritto dell’Unione in materia di concorrenza.197

Il contratto di fornitura di lunga durata non è, di per sé, una tipologia vietata dal diritto della concorrenza; in quanto accordo verticale, il contratto di fornitura può tuttavia restringere la concorrenza e dunque costituire una violazione della normativa antitrust ai sensi dell’articolo 81, par. 1, CE (ora art. 101, par. 1, TFUE).

Gli accordi di fornitura di lunga distanza possono avere effetti negativi della concorrenza che ne minacciano la compatibilità con il diritto dell’Unione: in un mercato liberalizzato ed aperto alla concorrenza, i contratti di fornitura di lunga distanza hanno l’effetto di cristallizzare i prezzi dell’energia (anestetizzando i ribassi dei prezzi al consumo eventualmente determinati dalla concorrenza nei mercati a valle) e possono ostacolare o precludere l’accesso di nuovi operatori sia nel mercato a monte che nel mercato a valle, impedendo ai consumatori di cambiare fornitore e dunque, a seconda del volume di fornitura e della struttura dei mercati interessati, limitando o eliminando la concorrenza.

Lo stesso articolo 101 TFUE prevede che determinati accordi, anche quando abbiano effetti restrittivi della concorrenza, possano

un impatto sulla riduzione della durata media dei contratti di fornitura passata da 25 anni a 15 anni; tale diminuzione trae origine dal dinamismo negoziale degli operatori di mercato generato a seguito della liberalizzazione. Più operatori di mercato significa diluire i rischi di improvvise fiammate dei prezzi dell’energia generati dal potere di mercato di poche imprese e dunque allentare quella che storicamente è una delle ragioni che militano in favore dell’adozione di contratti di fornitura di lunga durata.

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La Commissione europea ha spesso avuto un atteggiamento ambiguo nei confronti dei contratti di fornitura di lunga durata. Negli anni ’90 la Commissione aveva adottato una linea molto severa nei confronti di questa tipologia di contratti, sottolineandone in più occasioni i profili di incompatibilità con il diritto dell’Unione della concorrenza (a tal proposito, v. par. 95 Decisione EXXON MOBIL, cit.). Successivamente, anche a seguito delle minacce di ritorsioni sull’interruzione di forniture fatte da Gazprom, la Commissione ha assunto una posizione meno intransigente, evidenziando i benefici che questi contratti possono avere sulla sicurezza degli approvvigionamenti energetici. Per ridurre l’incertezza sul mercato, la Commissione dovrebbe fornire orientamenti sulla compatibilità degli accordi bilaterali di approvvigionamento a lungo termine a valle con il diritto europeo della concorrenza, identificando a quali condizioni e con quali limiti tali accordi possono risultare ammissibili nel contesto di un mercato energetico europeo pienamente liberalizzato.

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tuttavia essere giustificati e coperti dall’applicazione del c.d. efficiency

defence test198 quando vengano soddisfatte cumulativamente quattro condizioni. Perché si possa invocare l’esenzione prevista dall’articolo 101, par. 3, TFUE la restrizione verticale deve contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione di nuovi prodotti, ovvero a promuovere il progresso tecnico o economico; inoltre, la restrizione verticale deve riservare ai consumatori una congrua parte dell’utile che ne deriva. Infine, occorre che l’accordo in esame sia indispensabile per raggiungere tali obiettivi e non deve dare alle imprese, che sono parti dell’accordo verticale, la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti energetici. I contratti di fornitura di lunga durata possono essere giustificati in quanto idonei a garantire la sicurezza degli approvvigionamenti energetici. Tuttavia la giustificazione obiettiva di tali accordi in nome della sicurezza delle forniture è una ragione necessaria ma non sufficiente in quanto occorre che siano cumulativamente soddisfatte tutte le condizioni previste dalla normativa comunitaria e devono essere analizzati in concreto, caso per caso, tutti i possibili effetti positivi sul mercato dell’accordo per vedere se questi sono in grado di controbilanciare gli effetti negativi che l’accordo è in grado potenzialmente di produrre dalla data della sua entrata in vigore. I contratti di fornitura di lunga durata possono avere vari effetti positivi sui mercati dell’energia: in primo luogo, tali accordi rendono prevedibili i costi dell’energia, allentando la volatilità dei prezzi energetici dalla dinamica dei picchi della domanda e dell’offerta;199

in secondo luogo, possono essere indispensabili per la pianificazione degli investimenti nelle reti e nelle infrastrutture energetiche di fornitura, perché garantiscono un ritorno dell’investimento nel medio e lungo termine e facilitano la capacità di ammortizzamento degli investimenti pianificati.200 Controverso è invece l’effetto degli accordi di lunga durata

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Com’è noto, l’applicazione dell’articolo 81 CE, paragrafo 3, risulta oggi ampiamente modificata a seguito del novellato regime di esenzioni. Il precedente regolamento n. 17/62/CE prevedeva la competenza esclusiva della Commissione nella materia antitrust con un meccanismo di notifica obbligatoria (attraverso il cd. formulario AB) per tutte le imprese che si trovassero in situazione di dubbia compatibilità con l’articolo 81 CE. Inoltre, il regolamento n. 17/62/CE prevedeva un sistema di esenzione generale per categoria (contenenti una lista bianca ed una lista nera). Oggi il regolamento n. 1/2003/CE ha ampiamente riformato il sistema precedente attuando un decentramento delle competenze che vengono ripartite tra la Commissione (art. 4), le autorità garanti della concorrenza nazionali (art. 5) e le giurisdizioni nazionali (art. 6).

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Gli accordi bilaterali per l’approvvigionamento a valle offrono alle industrie a consumo intensivo di energia l’opportunità di ottenere prezzi più prevedibili.

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I contratti di fornitura di lungo termine possono essere qualificati giuridicamente come un compenso per avere ottenuto una capacità addizionale di generazione dell’energia elettrica. Pur realizzando una restrizione alla concorrenza, vietata ai sensi dell’81 n. 1, possono risultare giustificati, ai sensi dell’81 n. 3, perché producono esternalità positive per il mercato.

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sulla sicurezza degli approvvigionamenti intesa in termini di garanzia della non interruzione delle forniture in ottemperanza degli accordi contrattuali.201 Sotto quest’ultimo profilo, se da un lato è vero che in presenza di un accordo di fornitura di lunga durata, in caso di interruzione delle forniture la società importatrice può invocare il rispetto dei termini contrattuali, dall’altro, questo può non servire a garantire il flusso di energia quando la società fornitrice lamenti che l’inadempimento non sia ad essa imputabile a causa del decisivo intervento di terzi (generalmente i Paesi di transito delle forniture) nel determinare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione pattuita.

Più che sulla natura dei contratti di fornitura di lunga durata, il bilanciamento di interessi contrapposti deve essere effettuato tenendo conto dell’impatto che tali accordi hanno in effetto o in potenza sul mercato di riferimento; questo significa anche che il giudizio di compatibilità non può essere tratto in maniera definitiva, ma deve lasciare un certo margine di apprezzamento per valutare i mutamenti dei mercati energetici indotti dal processo di liberalizzazione e di integrazione dei mercati europei dell’energia. Il margine di discrezionalità non dovrebbe però determinare oscillazioni troppo ampie nei comportamenti delle istituzioni comunitarie, per evitare l’effetto di disorientamento degli operatori dei mercati energetici,con pregiudizio della certezza delle situazioni giuridiche e con il rischio di disparità di trattamento in ragione delle parti contrattuali coinvolte.

Negli anni ‘90 la Commissione aveva adottato una posizione di netto contrasto con i contratti di fornitura di lunga durata stipulati tra le società europee e società di Paesi terzi, chiedendo di limitare in vario modo l’efficacia delle relazioni negoziali ad un tempo massimo non superiore a 15 anni; più recentemente, la Commissione ha assunto un atteggiamento più morbido nei confronti dei contratti di fornitura di gas, in particolare quando una delle parti negoziali era Gazprom o Sonatrach, evitando di sanzionare contratti di fornitura di lunga durata di durata anche superiore ai 25 – 30 anni.202 Questo atteggiamento della

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Il riferimento ai casi di interruzione delle forniture di gas che hanno aperto delle crisi cicliche dei rifornimenti nel 2006 (prima crisi Ukraina – Russia), nel 2007 (crisi Bielorussia – Russia) e recentemente nel 2009 (seconda crisi Ukraina – Russia). Per un’analisi più dettagliata di questi episodi di interruzione delle forniture e per una valutazione degli elementi di geopolitica in esse contenute, si rinvia al IV capitolo in tema di relazione esterne del diritto europeo dell’energia. 202

In materia di contratti di lunga durata nell’energia si rinvia a M.ROGGENKAMP (a cura di), ‘EU Energy Law in Europe‟, 2ªed., Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 260-262. Per un’analisi della compatibilità con il diritto dell’Unione della concorrenza dei contratti di fornitura di lunga durata nel settore del gas, con particolare riguardo alle posizione della Commissione e di Gazprom in materia, si rinvia a K.TALUS, ‘Long-term gas agreements and security of supply:

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Commissione, comprensibile dal punto di vista geopolitico per la paura delle misure di ritorsione che le società esportatrici di gas possono attuare nei confronti degli importatori europei a detrimento della sicurezza degli approvvigionamenti energetici, risulta però particolarmente pericoloso perché introduce forme discriminatorie e combina elementi giuridici con elementi politici nella valutazione della compatibilità con il diritto dell’Unione dei contratti di fornitura di lunga durata.

Le istituzioni europee dovrebbero assumere una posizione maggiormente aderente al contenuto ed allo spirito dell’articolo 101, par. 3, TFUE evitando di generare ulteriori incertezze e disparità di trattamento tra gli operatori economici. Infine, nel giudizio di compatibilità dei contratti di fornitura di lunga durata, il bilanciamento degli interessi dovrebbe essere emesso tenendo maggiormente in conto gli effetti del processo di liberalizzazione nei mercati energetici. Considerando che gli effetti della concorrenza sui mercati energetici possono essere fortemente contrastati dai contratti di fornitura di lunga durata, sia per il congelamento dei prezzi che essi comportano, sia per le barriere di accesso al mercato che essi determinano, le ragioni in base alle quali tali accordi vengono stipulati devono essere attentamente vagliate e rigorosamente aderenti alle condizioni previste dall’articolo 101, par. 3, TFUE. Dagli anni ’90 ad oggi, gli investimenti per la realizzazione di infrastrutture energetiche, con particolare riguardo alla creazione di gasdotti per il trasporto di gas naturale liquefatto a lunga distanza, hanno reso il sistema energetico più maturo dal punto di vista infrastrutturale; se si tiene conto che ammodernare una infrastruttura energetica è un’operazione finanziariamente ingente ma comunque meno onerosa rispetto alla costruzione di nuove infrastrutture, questo elemento è utile ad attenuare la necessità di far ricorso ai contratti di fornitura di lunga durata per ammortizzare gli investimenti nelle infrastrutture energetiche. Tuttavia la mutata situazione delle infrastrutture energetiche nei mercati a monte e la crescente pressione concorrenziale nei mercati a valle non hanno determinato al momento significativi mutamenti nel giudizio di compatibilità dei contratti di fornitura di lunga durata. L’Unione europea ha interesse ad evitare che il ricorso ai contratti di fornitura di lunga durata celi, dietro apparentemente legittime giustificazioni economiche, ragioni di conservazioni di posizioni dominanti nei mercati a valle da parte delle società importatrici europee, e ragioni di geopolitica da parte delle società esportatrici che mirino ad utilizzare le risorse energetiche come strumenti di pressione nelle relazioni internazionali (cfr. Capitolo IV).

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