L’articolo 101 TFUE nel settore dell’energia

La normativa antitrust (artt. 101-109 TFUE) si applicano alle imprese energetiche europee senza che sia necessaria l’adozione di norme speciali. Il diritto della concorrenza è sufficientemente generale ed astratto perché le fattispecie previste possano rientrare nel campo di applicazione dei mercati energetici, adattandosi e modellandosi alle specificità dei singoli mercati dell’elettricità e del gas. Le nozioni di impresa152, accordo153, pratica concordata154, pregiudizio al commercio155

152 _{Com’è noto, la nozione di «impresa» è una nozione autonoma di diritto dell’Unione che} ricomprende qualsiasi persona fisica o giuridica che svolga un’attività economicamente rilevante, ivi compreso l’esercizio di una professione liberale, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento (ex multis, v. Sentenza 23 aprile 1991, causa C-41/90, Höfner e Elser in Racc. pag. I-1979, punto 21 e Sentenza 21 settembre 1999, causa C-67/96, Albany in Racc. pag. I-5751).

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Per «accordo» s’ intende la comune volontà delle parti di comportarsi in un determinato modo all’interno del mercato rilevante, avendo come oggetto o come effetto la prevenzione, la distorsione, o la restrizione della concorrenza (v. sentenza 20 giugno 1978, in C-28/77 Tepea in Racc. p.1391). Secondo una costante giurisprudenza della Corte, la comune volontà delle parti può essere manifestata in qualunque forma, privilegiando la sostanza sulla forma (ex multis, v. sentenza 12 luglio 1979, C-32/78, BMW in Racc. 2435).

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Per «pratica concordata» s’intende la forma di coordinamento dell’attività di impresa che indica un parallelismo di comportamenti, ovvero una consapevole collaborazione, che non rientri nell’ipotesi di accordo. L’impresa che venga accusata di aver preso parte ad una riunione illecita deve dimostrare la propria non appartenenza alla pratica concordata con l’istituto della ‘dissociazione formale dal contenuto della riunione illecita’. Secondo una giurisprudenza consolidata, dal momento che un'impresa partecipa, anche non attivamente, a riunioni tra imprese

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costituiscono dunque il patrimonio concettuale che può essere perfettamente traslato al campo di applicazione dell’energia. Quello che cambia è invece il modo operativo in cui si verificano più comunemente nella prassi le restrizioni della concorrenza nei mercati energetici, nonché l’approccio con il quale le istituzioni comunitarie, in primis la Commissione, hanno inteso denunciare le violazioni del diritto dell’Unione. Fino ai primi anni ’90 erano decisamente rari i casi di violazione del diritto dell’Unione della concorrenza applicati ai mercati dell’energia. Questo non perché non vi fossero palesi casi di restrizione della libera concorrenza, ma perché le istituzioni comunitarie avevano adottato una politica di indulgenza nei confronti delle imprese energetiche, accettando la composizione amichevole (settlements) dei casi controversi piuttosto che aprire contenziosi giurisdizionali. L’effetto combinato delle normative europee sulla liberalizzazione dei mercati energetici (direttive del ’96 e direttive di accelerazione del ’03) e della nuova normativa comunitaria sulla concorrenza (regolamento n. 1/2003, regolamento n. 139/2004/CE) hanno apportato cambiamenti sostanziali alla materia. Il processo di liberalizzazione dei mercati dell’energia ha mutato la politica di concorrenza della Commissione in senso più attivo, con l’avvio di numerose indagini, in particolare in materia di concentrazione, concluse con decisioni dichiarative dell’ incompatibilità con il diritto antitrust comunitario di numerose tipologie di accordi in materia di energia.

aventi un fine anticoncorrenziale e non prende pubblicamente le distanze dal contenuto di queste, inducendo gli altri partecipanti a ritenere che essa approva il risultato delle riunioni e che vi si atterrà, si può considerare accertato che tale impresa partecipa all'intesa risultante dalle dette riunioni (v. sentenze del Tribunale 17 dicembre 1991, causa T-7/89, Hercules Chemicals/Commissione, Racc. pag. II-1711, punto 232; 10 marzo 1992, causa T-12/89, Solvay/Commissione, Racc. pag. II-907, punto 98, e 6 aprile 1995, causa T-141/89, Tréfileurope/Commissione, Racc. pag. II-791, punti 85 e 86).

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Il «pregiudizio al commercio tra gli Stati» ricorre quando si può prevedere con un sufficiente grado di probabilità, in base ad un insieme di elementi oggettivi, di fatto e di diritto, che un accordo sia idoneo ad incidere, direttamente o indirettamente, effettivamente o potenzialmente, sulle correnti commerciali tra gli Stati membri (ex multis, v. sentenza del 9 luglio 1969, in causa C- 5/69, Völk in Racc. pag. 296, punto 5; sentenza 10 luglio 1980, in causa C-99/79, Lancôme e Cosparfrance in Racc. pag. 2511, punto 23, e sentenza 11 luglio 1985, in causa C-42/84, Remia et al. c. Commissione in Racc. pag. 2545, punto 22). Non bisogna pensare che il requisito del pregiudizio al commercio interstatuale sia esclusa automaticamente allorquando all’ accordo partecipino soltanto imprese di un singolo Stato membro. La Corte ha infatti più volte ricordato che un’intesa che si estenda a tutto il territorio di uno Stato membro ha, per sua natura, l’effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato e restringendo dunque il commercio interstatuale (in tal senso, v. la sentenza 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters in Racc. pag. I-1577, punto 95 e la giurisprudenza ivi citata).

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Venendo dunque all’applicazione specifica dell’articolo 101 TFUE (già art. 81 CE) nel campo dell’energia156

, si tratta di analizzare, alla luce delle più importanti decisioni della Commissione in materia di concentrazione e delle pronunce della Corte di Giustizia, quali siano stati i casi principali di violazione dell’articolo 101 TFUE nel settore dell’energia, distinguendo tra gli accordi orizzontali e gli accordi verticali.

3.1. Le restrizioni orizzontali

Premessi brevi cenni sulla cooperazione orizzontale, nonché sulla disciplina del quadro giuridico che esiste al livello comunitario in materia di accordi di cooperazione, l’analisi si limita a fornire la normativa di riferimento per le forme più comuni di cooperazione orizzontale nel settore energetico alla luce della prassi applicativa fornita in materia dalla Commissione e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e del Tribunale.

Una cooperazione è di «natura orizzontale» quando forma l'oggetto di un accordo o di pratiche concordate che intervengono tra imprese che si situano allo stesso livello del mercato. Gli accordi orizzontali sono dunque intese stipulate da imprese che operano nel medesimo mercato merceologico e/o geografico. Gli accordi orizzontali non hanno una natura, di per sé, anticoncorrenziale; la globalizzazione dei mercati fa sì che le imprese, per fronteggiare la pressione della concorrenza, possano decide di condividere i rischi e mettere insieme il proprio know-how aziendale al fine di adeguare la propria struttura societaria al dinamismo dei mercati internazionali, creando sviluppo ed innovazione con un effetto positivo per il mercato europeo. All’inverso, i vantaggi economici della cooperazione orizzontale possono essere controbilanciati dagli effetti restrittivi della concorrenza che derivano, in particolare, dagli

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Com’è noto, l’articolo 81 CE, paragrafo 1, vieta tutte le intese che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. La ratio della norma è quella di assicurare che ciascuna impresa sul mercato determini in maniera indipendente dalle altre imprese, le proprie strategie e la propria condotta sul mercato. Per l’applicabilità dell’articolo 81 CE è necessario che vengano soddisfatte cumulativamente quattro condizioni: occorre che vi siano delle imprese, che concludano tra di loro un accordo, una pratica concordata o una decisione di associazione, che abbia per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza, comportando un pregiudizio al commercio degli Stati membri. L’articolo 81 CE, paragrafo 1, lettera a) – d) contiene una elencazione esemplificativa ma non tassativa delle pratiche vietate laddove il paragrafo 2, stabilisce la sanzione della nullità di pieno diritto per le pratiche vietate. Infine, l’articolo 81 CE, paragrafo 3, introduce un regime di eccezioni, che rende lecita ogni intesa o pratica concordata, nel rispetto cumulativo di alcune condizioni che prevedono un bilanciamento tra gli effetti restrittivi e gli effetti positivi che l’accordo può generare.

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accordi orizzontali stipulati tra imprese che sono tra di loro concorrenti, in atto o in potenza. L'articolo 101 TFUE, ed i relativi regolamenti di attuazione157, forniscono il quadro giuridico per una valutazione equilibrata degli accordi di cooperazione orizzontale che tenga in debito conto sia gli effetti anticoncorrenziali, sia i vantaggi economici della cooperazione orizzontale. Il principale discrimine tra gli accordi di cooperazione orizzontale pro-concorrenziali e quelli anti-concorrenziale dipende dalla situazione soggettiva delle imprese che partecipano alla cooperazione in qualità di concorrenti.

Circoscrivendo dunque l'analisi alle fattispecie di accordi che determinano i maggiori problemi nell’ambito della concorrenza, ovvero gli accordi di cooperazione orizzontale tra concorrenti, ai fini della normativa comunitaria si intendono per «concorrenti» sia i concorrenti effettivi che quelli potenziali. La differenza tra la nozione di concorrente attuale e potenziale dipende dalla valutazione economica sul diverso grado di tempi e di investimenti necessari ad un’impresa per entrare nel mercato della controparte dell’accordo. Nel primo caso, si può avere un accordo tra imprese concorrenti, quando due imprese già operano nello stesso mercato geografico e/o merceologico; nel secondo, la potenzialità della concorrenza va analizzata tenendo conto della capacità di un’imprese di poter entrare in concorrenza con la controparte dell’accordo, modificando in breve tempo la propria produzione merceologica, senza incrementare in maniera significativa i propri costi addizionali di produzione.

Dal punto di vista della tipologia della cooperazione orizzontale, possono sussistere vari modelli di accordo orizzontale a seconda della fase dell’attività di impresa interessata dall’intesa. Così, l’accordo di cooperazione orizzontale in materia di ricerca e sviluppo è quello in cui due imprese concorrenti, situate sullo stesso livello di mercato, svolgono in comune un’attività di R&S, al fine di condividere i costi ed arrivare a lancio comune di un’innovazione sul mercato, come un prodotto nuovo, ovvero un processo produttivo di un prodotto già esistente158.

157

Il regolamento di esenzione per categorie di accordi di R&S e quello per categorie di accordi di specializzazione, sono adesso integrati nella Comunicazione della Commissione ‘Linee direttrici sull'applicabilità dell'articolo 81 del trattato CE agli accordi di cooperazione orizzontale’ (2001/C 3/02) in GU C.E. 6/1/01.

158

Se le attività di R&S sono finalizzate allo sviluppo di un prodotto (o di una tecnologia) completamente nuovo che darà origine ad un proprio mercato, sono relativamente improbabili gli effetti restrittivi della concorrenza sui prezzi e sulla produzione nei mercati preesistenti. Tuttavia anche la cooperazione in materia di R&S può produrre effetti negativi sulla concorrenza quando i partecipanti alla cooperazione detengono un significativo potere nei mercati di riferimento. In tal caso, può accadere che un accordo di d cooperazione orizzontale tra concorrenti in materia di R&S possa restringere la concorrenza nel settore dell'innovazione, attraverso il coordinamento del

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Un accordo di produzione prevede invece lo svolgimento in comune dell’attività produttiva al fine di condividere i costi totali di produzione di un determinato prodotto o di una determinata quantità di prodotto159. Un ulteriore esempio di accordi di cooperazione orizzontale è costituito dall’ accordo per l'acquisto in comune dei prodotti; tali accordi d'acquisto risultato particolarmente vantaggiosi per le piccole e medie imprese che attraverso la cooperazione riescono a conseguire volumi e sconti simili a quelli dei loro concorrenti di dimensione maggiore160.

L’ultima tipologia di accordi orizzontali riguarda gli accordi di commercializzazione che costituiscono forme di cooperazione tra concorrenti nella vendita, distribuzione o promozione dei rispettivi prodotti161. Vi possono essere poi accordi globali che determinano una combinazione di varie fasi di cooperazione; in questo caso, si tratta di individuare il centro di gravità della cooperazione avendo riguardo sia al punto di partenza della cooperazione, ovvero quale dei settori è stato determinante per il consenso alla stipula dell’accordo, sia il grado di integrazione il grado d'integrazione (totale o parziale) delle varie funzioni che vengono messe in comune attraverso l’accordo.

Ai sensi della disciplina antitrust, gli accordi orizzontali possono dunque costituire delle intese vietate dall’articolo 101 TFUE specialmente quando sono stipulate da imprese che sono in atto o in potenza, concorrenti nello stesso mercato. Gli accordi orizzontali qualora integrino gli estremi dell’articolo 101, par. 1, TFUE possono comunque risultare giustificati dall’articolo 101, par. 3, TFUE. Tuttavia, esistono degli accordi orizzontali che costituiscono delle ‘hardcore restrictions’ su cui vige una presunzione iuris et de iure di incompatibilità per cui tali

comportamento delle parti sui mercati preesistenti, ovvero attraverso la restrizione nell’accesso ai mercati all'atto dello sfruttamento dei risultati eventuali dell’attività di ricerca e sviluppo. 159

Si distinguono tre categorie di accordi di produzione: gli accordi di produzione in comune, in cui le parti convengono di produrre determinati prodotti congiuntamente; gli accordi di specializzazione (unilaterale o reciproca), in cui le parti decidono unilateralmente o reciprocamente di cessare la produzione di un prodotto e di acquistarlo dall'altra parte; gli accordi di subfornitura in cui una parte detta «committente» affida la produzione di un prodotto ad un'altra detta «subfornitore». Sebbene gli accordi di produzione siano generalmente accordi di cooperazione verticale, tuttavia gli accordi di subfornitura tra concorrenti sono tipici accordi orizzontali e meritano di essere menzionati in questa sede.

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L'acquisto in comune può essere effettuato da un'impresa che è sotto controllo congiunto, da un'impresa nella quale varie società detengono una partecipazione, oppure mediante un accordo di natura contrattuale. Di regola, gli accordi d'acquisto hanno un effetto favorevole sulla concorrenza perché consentono la sopravvivenza nel mercato delle piccole e medie imprese. Per le loro caratteristiche, tali accordi sono trascurabili nei mercati energetici.

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Gli accordi di commercializzazione tra concorrenti possono invece essere particolarmente dannosi per la concorrenza in quanto possono condurre alla fissazione dei prezzi attraverso il coordinamento della politica dei prezzi di produttori tra loro in concorrenza o una ripartizione dei mercati. Per le loro caratteristiche tali accordi sono molto frequenti nei mercati energetici.

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accordi non possono essere suscettibili di giustificazione ai sensi dell’articolo 101, par. 3, TFUE (c.d. efficiency defence mechanism).

3.1.1. I cartelli

Nel campo dell’energia, il classico esempio di accordi orizzontali idonei a restringere la concorrenza è costituito dai «cartelli»; i cartelli sono accordi o pratiche concordate tra imprese concorrenti che hanno lo scopo di fissare un prezzo (cartelli sul prezzo), limitare la produzione di un determinato prodotto (cartelli sulla produzione), o segmentare un mercato e/o i relativi consumatori (cartelli di ripartizione del mercato e/o dei consumatori).162

Può sembrare paradossale che nonostante molti casi di scuola dei cartelli riguardino i mercati dell’energia, raramente le norme sulla concorrenza hanno sanzionato tali comportamenti nei mercati energetici. Ciò è spiegabili attraverso tre ordini di motivi: in primo luogo, un difetto di imputabilità soggettiva della normativa antitrust; in secondo luogo, un problema di difficile assolvimento dell’onere probatorio che, se è vero in generale per tutti i tipi di cartelli, risulta tuttavia particolarmente gravoso nei settori energetici a causa dell’alto grado di complessità dei mercati de

quibus; infine, per un atteggiamento di iniziale indulgenza attuato dalla

Commissione (c.d. ‘leniency policy’) nei confronti di questo tipo di illeciti antitrust prima del repentino cambio di atteggiamento intervenuto nel 2002.

Sotto il profilo dell’imputabilità soggettiva, è utile sottolineare come benché le decisioni dell’OPEC possano costituire dei cartelli sul prezzo del petrolio o sulla produzione del greggio, non possono rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE poiché sono atti imputabili alla sovranità statuale dei Paesi produttori di greggio e non decisione di imprese.

Come affermato dalla Commissione nella decisione

Exxon/Mobil163, i produttori OPEC hanno un notevole potere di mercato nella produzione di greggio (controllando il 40% della produzione e detenendo il 75% delle riserve mondiali) e le loro decisioni possono influenzare sensibilmente i prezzi del petrolio greggio;164 tuttavia la

162

Utilizzando la precedente griglia concettuale degli accordi orizzontali di cooperazione, mentre i cartelli sulla produzione sono accordi di produzione, i cartelli sul prezzo e quelli di ripartizione sono accodi di commercializzazione.

163

Si rinvia alla Decisione della Commissione del 29 settembre 1999, Caso Exxon/Mobil cit., con particolare riguardo ai paragrafi 20 e 28.

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Più di recente, gli analisti dei mercati energetici sottolineano come l’incidenza delle decisioni dell’OPEC sui prezzi del petrolio tenda ad essere sempre meno rilevante rispetto al passato, anche

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normativa sulla concorrenza non è applicabile alle decisioni dei produttori di proprietà statale per difetto di imputabilità soggettiva.

Analogamente, si discute se, laddove venisse creata un’organizzazione omologa all’OPEC nel campo del gas, la normativa comunitaria sarebbe o meno applicabile ad imprese come Gazprom (Russia) e Sonatrach (Algeria) che detengono rispettivamente il 17% e l’11% delle vendite di gas naturale in Europa e rappresentano l’88% delle riserve mondiali di gas naturale. L’applicabilità o meno dipenderebbe infatti dalla qualificazione del potere di proprietà e controllo che lo Stato effettivamente esercita, ovvero potrebbe esercitare, sulle attività economiche di queste multinazionali del gas.

Il principale problema in materia di cartelli riguarda l’onere delle prova, in quanto non basta dimostrare che due o più imprese concorrenti nel medesimo momento abbiano deciso di ridurre la produzione o alzare il prezzo di un bene, ma occorre dimostrare che la riduzione della produzione o l’innalzamento del prezzo sia stato l’effetto di una pratica collusiva ovvero di una strategia parallela consapevole che dimostri l’ accordo tacito tra le imprese concorrenti.

3.1.2. Gli accordi taciti e le strategie parallele consapevoli

In riferimento all’onere della prova che incombe sulla Commissione nel disvelare l’accordo tacito tra imprese concorrenti nei mercati energetici, i casi più rilevanti riguardano la vendita dei prezzi dell’elettricità all’ingrosso tra Inghilterra e Galles ed il caso sulla vendita delle tubature d’acciaio per la costruzione dei gasdotti.

Il caso della vendita dell’elettricità all’ingrosso tra Inghilterra e Galles165 è particolarmente interessante perché dimostra come un valore per il mercato, ovvero la trasparenza dei prezzi, possa talora costituire un indice presuntivo dell’esistenza di una «strategia parallela consapevole» finalizzato alla conclusione di un accordo tacito di commercializzazione.

Nel caso di specie, la trasparenza dei prezzi era sostenuta in modo artificiale dalle società elettriche al fine di permettere loro di adottare una strategia parallela consapevole, basata sull’andamento dei prezzi di mercato, con un effetto analogo ad un cartello sui prezzi dell’elettricità all’ingrosso.

a seguito dell’emersione di interessi finanziari sui prodotti energetici svincolati da considerazioni di politica industriale e sempre più legati ad interessi puramente speculativi.

165

In riferimento al caso di specie si rinvia a L.KJØLBYE, ‘Horizontal Agreements’ in EU Energy

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Il caso’Tubi d‟acciaio senza saldatura’ 166 consente di illustrare una pratica collusiva su un accordo orizzontale relativo alla costruzione delle condutture per il trasporto di petrolio e gas liquefatto. Con la decisione 2003/382/CE relativa ad un procedimento d’applicazione dell’articolo 81 CE (ora art. 101 TFUE), la Commissione ha condannato 8 imprese produttrici di tubi di acciaio senza saldatura, utilizzati in particolare dall’industria petrolifera e del gas per la fabbricazione delle

pipelines, per avere concluso un accordo tacito di commercializzazione al

fine di creare un «club Europa-Giappone» che prevedeva, in particolare, la reciproca protezione dei rispettivi mercati nazionali167. Le imprese destinatarie della summenzionata decisione avevano proposto impugnazione davanti al Tribunale168 ed in sede di appello davanti alla Corte di Giustizia: entrambi i gradi di giudizio hanno confermato nel loro complesso le risultanze delle indagini svolte dalla Commissione169.

La casistica in materia di concentrazione ha dato modo alla Commissione di prendere posizione sulla maggior parte dei casi di cooperazione energetica orizzontale attraverso decisioni che hanno stabilito, di volta in volta, la compatibilità ovvero l’incompatibilità degli accordi di cooperazione orizzontale nei mercati energetici, con particolare riguardo agli accordi di commercializzazione individuale (GFU) e collettiva (Corrib e DUC-DONG), agli accordi sulla produzione (Synergen), agli accordi sulla distribuzione (EDF-EnBW) e sulle infrastrutture (Belgium Interconnector e Viking cable).

166 _{Decisione della Commissione nel Caso IV/E-1/35.860-B in GU 2003, L 140, pag. 1.} 167

In base all’accordo, ogni impresa si impegnava a non vendere tubi OCTG standard e linepipe «project» nel mercato nazionale della controparte negoziale, creando di fatto un «club Europa- Giappone» alimentato da continue riunioni segrete tra i produttori comunitari e quelli giapponesi dal 1977 fino al 1995. L’accordo prevedeva in particolare una serie di misure restrittive tra cui la protezione dei mercati nazionali, la fissazione dei prezzi per le gare d’appalto e la ripartizione dei mercati mondiali di fabbricazione dei prodotti in questione

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Sentenza del Tribunale di primo grado 8 luglio 2004, in cause riunite T-67/00, T-68/00,