La disciplina degli aiuti di Stato nell’energia

La disciplina degli aiuti di Stato completa la da normativa sulla concorrenza vietando, a determinate condizioni, che l’intervento statale possa attribuire un vantaggio competitivo a talune imprese con l’effetto di alterare, in questo modo, la libera concorrenza. L’esistenza di monopoli naturali nei mercati della distribuzione dell’energia aveva per lungo tempo condizionato la struttura delle società energetiche che erano prevalentemente società pubbliche. Il progresso tecnologico ha profondamente modificato lo scenario dei mercati energetici, consentendo anche alle imprese private di competere nei vari mercati della produzione, del trasporto e della distribuzione di energia. Le resistenze degli operatori storici (ex monopolisti) all’ingresso delle imprese private hanno ottenuto il placet (se non un deciso sostegno) da parte dei governi nazionali, decisi a mantenere rapporti privilegiati con i loro ‘campioni nazionali’.

In altre parole, la privatizzazione delle società energetiche che detenevano il monopolio del mercato non ha determinato, di per sé, il definitivo allontanamento dello Stato dall’intervento pubblico nei mercati energetici, quanto semmai un rimodulamento dei rapporti tra i finanziamenti pubblici e le società private che operano nei mercati in esame.

Se il processo di liberalizzazione dei mercati energetici ha tentato (finora invano) di sciogliere, sul piano normativo, i legami tra gli Stati membri e gli operatori storici, per erodere le barriere nazionali e permettere l’ingresso nel mercato di nuovi concorrenti, il controllo sulla compatibilità dei finanziamenti pubblici alle imprese energetiche ha dovuto fare i conti, sul piano dell’applicazione concreta della disciplina sugli aiuti di Stato, con un panorama di casi difficili da individuare e risolvere. In nome della sicurezza degli approvvigionamenti energetici, gli Stati membri hanno lungamente esercitato una penetrante politica industriale nel campo dell’energia, attraverso incentivi, sussidi e forme miste di investimento pubblico – privato in progetti di interesse nazionale. Storicamente, gli Stati hanno protetto i campioni nazionali, agendo sul tradizionale strumento della leva fiscale, attraverso l’elargizione di generose agevolazioni nei confronti delle società energetiche nazionali. Più recentemente, gli Stati membri hanno invocato esigenze di rilancio di settori in crisi per reintrodurre surrettiziamente alcune forme di protezionismo strisciante nei confronti delle imprese nazionali con incentivi concessi, a vario titolo, per la produzione locale di energia ‘verde’. Attualmente, il problema più delicato riguarda il bilanciamento tra il diritto della concorrenza e l’esigenza di tutela dell’ambiente, con particolare riferimento ai contrasti che possono

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sorgere in merito alla compatibilità tra la normativa comunitaria in favore delle energie rinnovabili e la disciplina degli aiuti di Stato.

6.1 Gli aiuti di Stato nel Trattato CECA

I padri fondatori delle Comunità europee avevano tenuto in debito conto la strumentalità delle fonti energetiche rispetto alle politiche economiche ed industriali dei singoli Stati membri, prevedendo una disciplina speciale in materia di finanziamenti pubblici a sostegno della ricerca e delle attività economiche delle imprese energetiche, che operano nei mercati del carbone e dell’acciaio.

Infatti, il Trattato CECA del 1952 conteneva specifiche disposizioni in materia di aiuti di Stato nel mercato carbo-siderurgico, parzialmente difformi rispetto alle successive norme di diritto comune della concorrenza, previste dal Trattato di Roma del 1957.

L’articolo 4 del Trattato CECA non prevedeva, ad esempio, tra le condizioni di applicabilità del divieto di aiuto di Stato, il requisito della distorsione nel commercio transfrontaliero, estendendo l’ambito di applicazione della normativa anche ad ipotesi meramente interne.

Inoltre, il divieto di aiuti di Stato aveva carattere assoluto, in quanto non era prevista alcuna delle ipotesi derogatorie ammesse invece dalla disciplina di diritto comune.

In sede di applicazione concreta della normativa, l’Alta Autorità (in seguito, Commissione) aveva cercato di attenuare le divergenze regolatorie previste inizialmente tra i due trattati ed anche la Corte di Giustizia aveva depotenziato le possibili contraddizioni, assegnando alla disciplina sugli aiuti di Stato, prevista dal Trattato CECA, un carattere ‘residuale’ rispetto all’analoga disciplina prevista dal Trattato di Roma.

In effetti, sul piano della teoria generale, si pone preliminarmente un problema di relazioni tra le norme del Trattato CECA e le norme del Trattato CE che, come si vedrà in seguito, l’estinzione del Trattato CECA nel 2002 ha attenuato, ma non del tutto risolto.

L’articolo 305 CE (abrogato con il TFUE) è una norma di sistema che regolava i rapporti tra le Comunità, la cui autonomia funzionale non era venuta meno a seguito del Trattato di Bruxelles del 1965 sulla fusione degli esecutivi, perché l’unificazione delle istituzioni non incide sul fatto che le stesse siano chiamate ad esercitare i loro poteri, in conformità alle disposizioni previste da ciascuno dei Trattati. Si è ampiamente dibattuto in dottrina sul valore normativo da attribuire alla diversa formulazione tra il primo (le disposizioni del trattato non modificano quelle del Trattato

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CECA)234 ed il secondo comma (le disposizioni non derogano quelle della CEEA) dell’articolo 305 CE.235

Secondo una dottrina minoritaria, l’articolo 305 CE intendeva regolare i rapporti tra le disposizioni dei tre trattati, secondo un principio gerarchico per cui, al Trattato di Roma del 1957, andava riconosciuta una forza normativa prevalente rispetto alle norme degli altri Trattati comunitari.

La dottrina maggioritaria sosteneva invece che l’articolo 305 CE intendesse regolare i rapporti tra le diverse normative secondo il principio di specialità; in tal senso, la distinta formulazione si giustificava, non per graduare la diversa resistenza normativa rispetto al Trattato CEE, ma per collocare le disposizioni di ciascun trattato nel corretto arco temporale, poiché il Trattato CECA era stato stipulato anteriormente e dunque le sue norme potevano essere soggette all’abrogazione tacita, nel caso in cui non fosse stato espressamente riconosciuto il loro carattere di lex

specialis, mentre per il Trattato CEEA la medesima questione non

assumeva rilevanza, essendo entrato in vigore contemporaneamente al trattato CEE.

In riferimento al rapporto tra il Trattato CECA ed il Trattato CE, è ormai pacifico che l’articolo 305 CE debba essere interpretato nel senso che, qualora determinate questioni non siano espressamente disciplinate dal Trattato CECA (lex specialis) o dalle norme adottate in forza di esso, il Trattato CE (lex generalis) e le sue disposizioni attuative si possono applicare anche ai prodotti del carbone e dell’acciaio.236

234

Per una ricostruzione del dibattito dottrinario in materia si rinvia a VEDDER, Art. 232, in GRABITZ,HILF, (a cura di) Kommentar zum Europäischen Union, Monaco, 1997; Petersmann, Art. 232, in GROEBEN, THIESING, EHLERMANN (a cura di) Kommentar zum EU-EG Vertrag, Baden-Baden, 1997, p. 5715 e ss.; I. PALANDRI, Articolo 305 CE in F.POCAR (a cura di)

Commentario breve ai Trattati della Comunità e dell‟Unione europea, cit., pp. 1015-1016. 235

In riferimento al rapporto tra la disciplina della concorrenza e le norme del Trattato Euratom, si rinvia a BELLAMY,CHILD, Common market law of competiton, pp. 16-27; A.FRIGNANI,M. WAELBROECK, Disciplina della concorrenza nella CE, Torino 1996, p. 43 e ss,; J.VAN BAEL,J.F. BELLIS, Il diritto della concorrenza nella CE, Torino 1996, p. 1002 e ss.; G. ISAAC, Droit communautaire, Parigi 1994, p. 119 e ss.

236

‘Secondo l‟articolo 232, n. 1., del Trattato CEE, le disposizioni di detto trattato non modificano quelle del trattato CECA, in particolare per quanto riguarda i diritti e gli obblighi degli Stati membri, i poteri delle istituzioni di tale Comunità e le norme sancite da tale trattato per il funzionamento del mercato comune del carbone e dell‟acciaio. La lettera stessa della norma impone che essa sia interpretata nel senso che, limitatamente a questioni non disciplinate dal trattato CECA o da una regolamentazione adottata in forza di esso, il trattato CEE e le disposizioni emanate per la sua attuazione si possono applicare a prodotti rientranti nel trattato CECA‟. Così Sentenza della Corte del 15 dicembre 1987, Deutsche Babcock Handel GMBH c. Hauptzollamt Luebbeck-Ost, Causa C-328/85, in Racc. 1987, p. 05119. Sul punto vedi anche la sentenza della Corte del 2 maggio 1996, Hopkins c. National Power e Powergen, causa C-18/94, in Racc. 1996, p. I-2281 e le conclusioni dell'Avvocato Generale Van Gerven, nella sentenza della

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L’articolo 305 CE individua nel principio di specialità il criterio di risoluzione delle antinomie giuridiche tra le disposizioni del trattato CECA e quelle del Trattato CE, derivandone che quest’ultimo si può applicare ai prodotti carbosiderurgici, nella misura in cui le questioni sollevate non costituiscono oggetto di specifiche disposizioni del Trattato CECA.237

Il dibattito dottrinario sembra aver perso molto del suo interesse in seguito alla scadenza del 2002 del Trattato CECA, perché la disciplina speciale in esso contenuta è stata assorbita dal diritto comune previsto dal Trattato di Nizza, salvo alcune disposizioni derogatorie delle quali però bisogna tener conto. Risulta semmai più interessante chiedersi come mai i diversi mercati energetici meritassero una diversa disciplina sugli aiuti di Stato, al fine di spiegare perché, ancora oggi, permangano disposizioni transitorie in favore di una applicazione sui generis delle norme del trattato CECA sugli aiuti di Stato.

Infatti, nonostante il Trattato CECA sia scaduto il 23 luglio del 2002 e le norme in esso contenute siano transitate, con le opportune modifiche, nel Trattato di Nizza, la normativa in materia di aiuti di Stato nel carbone e dell’acciaio non è ancora pienamente soggetta alla disciplina di diritto comune, poiché il regolamento CE n. 1407/02, in scadenza nel 31 Dicembre 2010, prevede una disciplina transitoria che mira a tutelare le specificità del mercato del carbone e dell’acciaio e delle imprese che vi operano.238 Le ragioni per le quali si è preferito seguire un percorso graduale di abbandono della disciplina degli aiuti di Stato nell’industria carboniera meritano di essere brevemente ripercorse. Il processo di ristrutturazione dell’industria carboniera non poteva essere perseguito senza il mantenimento degli aiuti di Stato, per una serie di motivi economici, politici e sociali. Dal punto di vista economico, bisognava considerare che la produzione comunitaria di carbone sarebbe rimasta ancora a lungo non concorrenziale rispetto al carbone importato e si dovevano dunque preparare le industrie carboniere europee ad attrezzarsi alla concorrenza globale. Dal punto di vista politico, il rafforzamento della sicurezza energetica dell’Unione, espressione del principio generale di precauzione, giustificava il mantenimento di una capacità autoctona di produzione carboniera e di un accesso a riserve

Corte del 13 aprile 1994, Banks c. Ltd British Coal corporation, causa C-128/92, in Racc. 1994 p. I-1209.

237

Nella sentenza della Corte del 24 ottobre 1985, Geralach c. Ministre des affaires economiques, causa C-239/84, in Racc. 1985 p. 3507, è stata negata ogni applicazione delle regole antidumping del Trattato CE al Trattato CECA, a motivo che il Trattato CECA contiene già delle regole a tale proposito.

238

Regolamento CE N. 1407/2002 del Consiglio del 23 luglio 2002 sugli aiuti di Stato all'industria carboniera in GU L 205 del 2.8.2002, pag. 1.

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carboniere, tenendo conto dell’alto grado di dipendenza energetica dell’Unione rispetto ai Paesi terzi produttori di energia. Infine, bisognava tener conto delle conseguenze sociali ed occupazionali, causate dalla riduzione delle attività economiche, in alcune regioni europee tradizionalmente legate allo sviluppo dell’industria carboniera. L’insieme di queste ragioni ha finito col coagularsi nel dato normativo di cui all’articolo 3 del regolamento CE n. 1407/02, il quale stabilisce, in linea di principio, la generale e transitoria compatibilità degli aiuti all’industria del carbone, con il buon funzionamento del mercato comune.239 Gli aiuti di Stato vengono quindi mantenuti nel mercato carbosiderurgico, secondo un principio di diminuzione progressiva, che consente di erogare aiuti decrescenti al settore e permette agli Stati membri di prendere misure adeguate per procedere ad una riconversione sociale ed economica delle regioni colpite dalla ristrutturazione dell’industria carboniera. La normativa ha lo scopo di mantenere una produzione comunitaria minima di carbone sovvenzionata,240 consentendo la progressiva devoluzione degli aiuti, dal carbone verso le fonti di energia rinnovabili. Conformemente al principio di proporzionalità, la produzione di carbone sovvenzionato deve essere limitata allo stretto necessario per il raggiungimento dell’obiettivo di sicurezza energetica. Questo significa che gli aiuti di Stato, in favore delle imprese carboniere, dovranno comunque essere limitati alla copertura dei costi di investimento, ovvero alla copertura delle perdite sulla produzione corrente, al fine di garantire un piano di accesso alle riserve carboniere.

6.2. Gli aiuti di Stato nel Trattato Euratom

Il Trattato Euratom non contiene, di per sé, alcuna norma specifica in materia di aiuti di Stato nel mercato dell’energia nucleare.241

La

239

L’ articolo 3 n. 1. del Regolamento CE N. 1407/2002 recita: ‘Gli aiuti all'industria del carbone possono essere considerati compatibili con il buon funzionamento del mercato comune soltanto se soddisfano le disposizioni del capo 2, fatti salvi i regimi degli aiuti di Stato relativi alla ricerca e allo sviluppo tecnologico, all'ambiente e alla formazione’.

240

La sovvenzione di una produzione minima di carbone contribuirà a mantenere la posizione di avanguardia della tecnologia europea in fatto di estrazione e combustione pulita del carbone, consentendo di trasferirla nelle regioni grandi produttrici di carbone fuori dell’Europa, in particolare verso la Cina che è rapidamente diventato il più grande consumatore mondiale di carbone.

241

Il problema principale affrontato dal Trattato Euratom non era la disciplina del mercato dell’energia nucleare, ma la tutela dell’approvvigionamento di materiali fissili, attraverso la creazione di un ente regolatore europeo (l’Agenzia) incaricata di tutelare il principio della parità di accesso alle risorse.

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dottrina si è poco interessata del punto,242 preferendo concentrarsi sulla questione più generale dei rapporti tra ordinamenti, così come definiti dall’articolo 305, par 2, CE. Vi sono al momento solo due casi in cui i giudici comunitari hanno affrontato il problema dell’applicabilità delle regole comunitarie sugli aiuti di Stato all’energia nucleare.243

L’indifferenza rispetto al tema può risultare pericolosa in un contesto di piena liberalizzazione dei mercati energetici, a causa degli effetti distorsivi sulla concorrenza che possono essere creati da un’esenzione generale dell’energia nucleare dalla disciplina comune della concorrenza. Il mercato della produzione di energia elettrica rischierebbe infatti di essere falsato, laddove uno Stato si assumesse i costi di gestione delle centrali nucleari. Invero, uno Stato può decidere di aiutare in molti modi le società produttrici di energia nucleare: i finanziamenti pubblici possono servire a pianificare investimenti a lungo termine per la creazioni di centrali nucleari,244 possono compensare i costi di dispendiose attività di dismissione delle centrali nucleari obsolete (c.d. decomissioning), ovvero ancora possono servire per gestire il trattamento e lo stoccaggio delle scorie radioattive.

Benché i finanziamenti e le agevolazioni fiscali concessi alle imprese, che operano nel settore nucleare, rientrino astrattamente nel campo di applicazione degli aiuti di Stato, al momento non vi è mai stata alcuna declaratoria di illegittimità degli aiuti, perché l’utilizzo di risorse pubbliche viene giustificato dall’obiettivo di sicurezza, previsto dal Trattato Euratom.

La giustificazione per motivi di sicurezza sembra porsi come limite assoluto all’applicabilità del diritto della concorrenza e, più in particolare della normativa sugli aiuti di Stato nel mercato nucleare; tuttavia, l’esistenza di un motivo imperativo di carattere assoluto, non trova fondamento giuridico nella disciplina antitrust del Trattato CE, che non fa alcun riferimento espresso alla sicurezza nucleare. L’unico fondamento giuridico per un’interpretazione così stringente dovrebbe essere l’articolo 305 n. 2 CE, ove lo si interpreti nel senso che l’applicazione delle regole

242

In riferimento al rapporto tra il diritto della concorrenza ed il Trattato Euratom si rinvia in dottrina a N.FALCONE, ‘L‟applicazione delle regole di concorrenza del Trattato CE al settore

dell‟energia nucleare‟ 1999, pp. 309-328. 243

Si veda, la sentenza della Corte, Repubblica Francese, Repubblica Italiana, e Regno Unito di Gran Bretagna e dell'Irlanda del Nord contro Commissione, del 6 luglio 1982, in cause riunite C- 188,189,190/80, in Racc. 1992 p. 2545, e la sentenza del Tribunale del 15 settembre 1995, Enu c. Commissione, cause C-458/93 e C-523/93, in Racc. 1995, p. II-2459.

244 _{Il capitolo IV del Trattato Euratom è dedicato agli investimenti pubblici nel settore nucleare.} Gli investimenti pubblici nel mercato nucleare sono, in linea generale, ammessi salvo la facoltà o, per i settori industriali previsti dall’allegato II, l’obbligo di notificare il progetto alla Commissione, per una valutazione sulla compatibilità del sussidio rispetto alle norme del Trattato Euratom.

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del diritto dell’Unione è subordinata all’impossibilità di derogare ai contenuti specifici del Trattato Euratom.

Un’interpretazione troppo estesa del motivo della sicurezza nucleare, che viene in tal modo a qualificarsi come limite assoluto all’applicazione tout court del diritto dell’Unione in materia di aiuti di Stato e concorrenza, non appare condivisibili sotto più profili.

In primo luogo, dal punto di vista giuridico, la dialettica tra i due Trattati si fonda sul criterio della specialità, imponendo che una norma del Trattato CE sia applicabile al settore dell’energia nucleare se, e nella misuri in cui, tale applicazione non crei una deroga al contenuto o agli obiettivi specifici del Trattato Euratom. Coerentemente, il carattere derogatorio non può essere invocato in termini astratti e generali, ma deve essere provato sulla base di un approccio caso per caso. In tal senso, si è pronunciata anche la Corte di Giustizia nell’unico caso in cui è stato affrontato il tema dell’estensione delle norme sugli aiuti di Stato al settore dell’energia nucleare. Nella causa Francia contro Commissione245

la Corte di Giustizia, argomentando sulla base dell’articolo 305 n. 2 CE, ha concluso che le norme sugli aiuti di Stato del Trattato CE sono applicabili all’energia nucleare, mentre incombe sulla parte ricorrente l’onere probatorio circa il carattere derogatorio delle norme applicabili rispetto agli obiettivi ed ai contenuti specifici del Trattato Euratom.246 Ne consegue che gli Stati, per poter chiedere l’esenzione dalla disciplina comune e dunque essere esonerati dall’obbligo di comunicazione dei finanziamenti pubblici, che possono dar luogo ad aiuti di Stato, devono prima riuscire a dimostrare che l’applicazione della normativa sugli aiuti di Stato ostacolerebbe il raggiungimento di quegli obiettivi di tutela dell’approvvigionamento nucleare o di sicurezza nucleare che il Trattato Euratom mira a garantire.

Una rigorosa applicazione delle norme sugli aiuti di Stato anche nel settore dell’energia nucleare è garanzia dell’uniformità delle regole del gioco per tutte le fonti di energia e merita particolare attenzione in un contesto regolatorio che spinge sempre più verso la creazione del mercato interno dell’energia e della concorrenza delle imprese energetiche, a prescindere dalla fonte primaria utilizzata per la produzione di energia elettrica.

245 _{Sentenza della Corte del 6 luglio 1982, cit. In riferimento ai rapporti tra Trattato CE e Trattato} Euratom vedi, nella stessa causa, le conclusioni dell’avvocato generale Reischl.

246 _{Nel caso di specie, la Francia non aveva dimostrato che alcune disposizioni (art. 4) della} Direttiva 80/723, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati Membri e le loro imprese pubbliche, derogavano i contenuti specifici del Trattato Euratom.

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6.3. Gli aiuti di Stato in materia di energia nel TFUE

La disciplina sugli aiuti di Stato vive alla frontiera tra il mercato interno e la politica di concorrenza: l’affermazione del principio generale di incompatibilità degli aiuti di Stato con il mercato comune è il riflesso, sul piano giuridico, della scelta politica di riconoscere, nella libera iniziativa economica e nella libera concorrenza, gli strumenti ottimali di allocazione delle risorse, per le imprese e per i cittadini europei. Fondare un’economia di mercato sulla libertà di iniziativa economica significa, in positivo, lasciare che siano gli strumenti tipici del mercato e dunque, in primo luogo, il libero incontro tra la domanda e l’offerta, a determinare la migliore distribuzione delle risorse; in negativo, significa controllare l’uguaglianza tra gli operatori economici e tutelare sia la parità di condizioni delle imprese che operano nel mercato interno europeo, sia la parità di condizioni dei consumatori, a prescindere dalla nazionalità degli stessi. La disciplina in materia di aiuti di Stato serve dunque, in generale, a garantire che le risorse statali non vengano impiegate con intenti protezionistici, finalizzati ad alterare le condizioni di parità in cui devono muoversi gli operatori economici, per proteggere determinate imprese nazionali o determinati mercati nazionali.

Nel quadro di insieme designato dall’art 107 TFUE (già art. 87 CE) è necessario procedere ad una lettura unitaria dei tre commi dell’articolo

de quo, poiché il riconoscimento dell’economia di mercato come pilastro