La separazione amministrativa

La separazione amministrativa impone, invece, l'obbligo per le imprese di gestione della rete, di dotarsi di strutture organizzative e funzionali idonee a salvaguardarne l'indipendenza decisionale rispetto alle imprese verticalmente integrate, titolari di altre attività della filiera energetica, e vice-versa.

Le direttive di prima generazione pur richiedendo, in linea di principio, la disaggregazione della funzione amministrativa, non specificavano in cosa essa dovesse consistere, lasciando un ampio margine di discrezionalità agli Stati membri nella definizione dei suddetti obblighi di separazione.

Le direttive di seconda generazione risultano innovative perché prevedono una tassativa ed analitica enunciazione degli obblighi che discendono dalla separazione amministrativa.

Ai sensi dell’articolo 10, par. 1, e dell’articolo 15, par. 1, della direttiva 2003/54/CE, il gestore del sistema di trasmissione e di

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distribuzione, qualora faccia parte di un'impresa verticalmente integrata deve essere ‘indipendente, sotto il profilo dell'organizzazione e del potere decisionale, dalle altre attività non connesse alla trasmissione’ ed ‘alla distribuzione’.

L’indipendenza deve essere garantita attraverso l’elaborazione di meccanismi decisionali autonomi tra le società di gestione della trasmissione e della distribuzione e le società verticalmente integrate che operano in altri stadi della filiera energetica, nonché attraverso la distinzione delle strutture organizzative delle società collegate.

In particolare, con riferimento all’autonomia del potere decisionale, le direttive richiedono che le decisioni prese dagli organismi competenti delle società non siano influenzate dagli interessi economici delle imprese collegate.

L’impermeabilità dei meccanismi decisionali agli interessi extra- societari deve essere garantita, in primo luogo, soddisfacendo quattro criteri minimi che riguardano:

1. la posizione delle persone responsabili dell’amministrazione nelle strutture societarie

2. la separazione degli interessi professionali 3. il controllo finanziario

4. l’esistenza di programmi di adempimenti

In riferimento al primo criterio, la separazione amministrativa comporta il divieto, per i responsabili di amministrazione dei gestori di rete, di far parte dell'organigramma societario delle imprese verticalmente integrate93. La disposizione lascia tuttavia impregiudicata la questione definitoria relativa alla qualificazione dell’espressione dei ‘responsabili di amministrazione’ che, se interpretata in termini estensivi, finirebbe per ricomprendere tutti i dipendenti che abbiano il potere di prendere decisioni rilevanti nella gestione dell’attività laddove, se interpretata in termini restrittivi, coinciderebbe con i componenti del consiglio di amministrazione.

Nelle ‘Note della Direzione Generale dell’Energia ed il Trasporto alle direttive sui mercati interni dell’elettricità e del gas’94

, la Commissione ha finito con l’adottare una posizione intermedia in quanto

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Cfr. Direttiva 2003/54/CE Articolo10 n. 2 lett. A): ‘Le persone responsabili della gestione del sistema di trasmissione non possono far parte delle strutture societarie dell'impresa elettrica integrata responsabili, direttamente o indirettamente, della gestione quotidiana delle attività di generazione, distribuzione e fornitura di energia elettrica’.

94 _{Le note non sono vincolanti per la Commissione, ma creano un legittimo affidamento, in capo} alle società destinatarie degli obblighi derivanti dalle direttive, sull’interpretazione che la Commissione intende adottare, al momento della data di comunicazione delle note, rispetto all’adempimento dei suoi doveri di controllo e vigilanza sulla corretta trasposizione dei principi stabiliti dalla normativa comunitaria in materia di liberalizzazione dei mercati energetici.

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richiede che il principio in esame si applichi sia nei confronti del consiglio di amministrazione95, sia nei confronti degli intermedi organismi operativi, con esclusione di tutti gli altri membri del personale della società di gestione della rete.

Per quanto riguarda la separazione degli interessi professionali, la direttiva si limita ad enunciarne il principio, senza indicarne in modo analitico né l’ambito di applicazione, né il contenuto dell’obbligo96

. Più in particolare, la direttiva non chiarisce cosa debba intendersi per ‘interesse professionale’, né quali siano i criteri per giudicare l’adeguatezza delle misure prese dagli Stati membri per garantire che i responsabili della gestione della rete possano agire in modo indipendente. Un’ interpretazione estensiva della disposizione normativa, giustificata dall’importanza che il principio di separazione amministrativa riveste alla luce degli scopi della direttiva, imporrebbe che nella nozione di interessi professionali rientrassero sia le vicende che attengono alla progressione in carriera dei soggetti responsabili dell’amministrazione, sia il livello della retribuzione salariale.

Quanto alle decisioni che attengono all’avanzamento professionale dei destinatari degli obblighi in parola, tali condizioni di progressione, al pari delle decisioni relative alla sostituzione o al decadimento dalle funzioni, dovrebbero essere predeterminate nello statuto della società di gestione della rete, al fine di evitare che le vicende attinenti alla carriera del responsabile di amministrazione vengano influenzate dalla volontà o dall’iniziativa delle imprese collegate.

In riferimento alla determinazione del livello di retribuzione salariale degli amministratori della società di gestione della rete, l’indipendenza decisionale verrebbe salvaguardata se la retribuzione non fosse parametrata sulla base dei risultati economici ottenuti dalle società collegate negli altri stadi della filiera energetica, ma fosse stabilita sulla base di elementi predeterminati, collegati ai risultati economici e finanziari ottenuti dalla (stessa) società di gestione della rete.

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Questo significa, per esempio, che un direttore esecutivo di una compagnia di rete non può contestualmente essere un direttore esecutivo di una società collegata nel settore della fornitura e della produzione, o viceversa. Rimane comunque possibile per un direttore esecutivo di una holding, svolgere una funzione di controllo nella società di gestione della rete, senza essere coinvolto nelle decisioni quotidiane. Per stabilire a quali condizioni un membro del consiglio di amministrazione della società che gestisce la rete può lavorare anche in una holding, senza essere direttamente coinvolto nelle attività quotidiane della società di produzione e di fornitura dell’energia, è necessaria una decisione di autorizzazione che deve essere rilasciata dalla Commissione sulla base di una valutazione del caso concreto.

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Cfr. Direttiva 2003/54/CE Articolo10 n. 2 lett. B): ‘devono essere adottate misure idonee ad assicurare che gli interessi professionali delle persone responsabili della gestione del sistema di trasmissione siano presi in considerazione in modo da consentire loro di agire in maniera indipendente’.

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Il criterio del controllo finanziario97 è l’elemento regolamentato in maniera più dettagliata dalle direttive, nella consapevolezza dell’importanza del valore economico che la rete ha come ‘asset’ strategico per l’impresa verticalmente integrata. In assenza della separazione proprietaria della rete, lo spazio di azione del legislatore europeo nella definizione del contenuto del criterio sul controllo finanziario è circoscritto e mira ad evitare che le decisioni finanziarie sui progetti di investimento nella rete operate dalla società di gestione, siano in qualche modo influenzate dalle scelte delle società collegate, pur nel rispetto della tutela dei diritti di vigilanza economica e gestionale che esistono nei diritti societari degli Stati membri, tra la società madre e le società controllate98.

In tal senso, la norma non preclude alla società madre di dare istruzioni alla società di gestione della rete sui progetti di costruzione ed ammodernamento delle linee di trasmissioni: essa vieta soltanto che tali istruzioni possano eccedere il piano finanziario approvato o qualsiasi strumento equivalente. La norma non impone la natura dettagliata o specifica del piano finanziario, né cosa debba intendersi per strumento di natura equivalente. La Commissione, nelle note interpretative ha stabilito che il termine ‘strumenti equivalenti’ debba essere inteso in senso restrittivo, in modo che l’approvazione da parte della società madre possa avvenire solo per quegli strumenti che siano funzionalmente equivalenti ad un piano finanziario.

L’ultimo criterio che deve essere soddisfatto perché una legislazione nazionale di adempimento delle direttive in materia di mercato interno dell’energia assicuri l’obbligo della separazione amministrativa, riguarda la predisposizione di un programma di adempimenti99.

97

Cfr. Direttiva 2003/54/CE Articolo10 n. 2 lett. C) ‘il gestore del sistema di trasmissione dispone di effettivi poteri decisionali, indipendenti dall'impresa elettrica integrata, in relazione alle installazioni necessarie alla gestione, alla manutenzione o allo sviluppo della rete. Ciò non dovrebbe ostare all'esistenza di appropriati meccanismi di coordinamento intesi a garantire la tutela dei diritti di vigilanza economica e gestionale della società madre sulla redditività disciplinata indirettamente ai sensi dell'articolo 23, paragrafo 2, di una società controllata. In particolare ciò consente alla società madre di approvare il piano finanziario annuale, o qualunque strumento equivalente, del gestore del sistema di trasmissione e di fissare limiti globali ai livelli di indebitamento della sua società controllata. Non è consentito alla società madre di dare istruzioni, né per quanto riguarda le operazioni giornaliere, né in relazione a singole decisioni concernenti la costruzione o il miglioramento delle linee di trasmissione, che non eccedono i termini del piano finanziario approvato o di qualsiasi strumento equivalente’.

98 _{Come si vedrà successivamente nel corso della trattazione, la normativa in materia di controllo} finanziario risulta ‘debole’ ed è una delle cause dei sotto-investimenti nelle reti di trasmissione dell’energia elettrica e del gas.

99

Cfr. Direttiva 2003/54/CE Articolo10 n. 2 lett. D): ‘il gestore del sistema di trasmissione predispone un programma di adempimenti, contenente le misure adottate per escludere

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Il programma di adempimenti contiene le regole di condotta che dovrebbero essere rispettate dai dipendenti del gestore della rete, al fine di evitare comportamenti discriminatori. La norma impone l’obbligo di costituire, all’interno della società di gestione della rete, un organo responsabile dell’osservanza del programma, con il compito di verificare la vigilanza sulla discriminatorietà dei comportamenti e presentare annualmente alle autorità di regolamentazione nazionale una relazione pubblica sullo stato di attuazione del programma100.

Infine, la normativa europea dispone che la separazione amministrativa debba essere intesa come uno standard minimo: ciò significa che gli Stati membri, nel rispetto del principio di sussidiarietà e proporzionalità, possono prendere le misure più appropriate per assicurare un rafforzamento del grado di indipendenza delle persone, incaricate della gestione della rete101.

6.3. La separazione legale

La separazione legale impone l'obbligo per le imprese di gestione della rete, di dotarsi di una forma giuridica distinta dalle imprese verticalmente integrate, titolari di altre attività della filiera energetica.

La separazione legale rappresenta la novità più evidente delle direttive di seconda generazione rispetto alla normativa previgente, la quale comunque consentiva agli Stati membri di procedere volontariamente all’imposizione della disaggregazione legale delle imprese verticalmente integrate nei settori dell’elettricità e del gas.

Ai sensi dell’articolo 10, par. 1, e dell’articolo 15, par. 1, della direttiva 2003/54/CE, i gestori del sistema di trasmissione e distribuzione, qualora facciano parte di un'impresa verticalmente integrata devono

comportamenti discriminatori e garantire che ne sia adeguatamente controllata l'osservanza. Il programma indica gli obblighi specifici dei dipendenti per raggiungere questo obiettivo. La persona o l'organo responsabile del controllo del programma degli adempimenti presenta ogni anno all'autorità di regolamentazione di cui all'articolo 23, paragrafo 1 una relazione sulle misure adottate; tale relazione è pubblicata’.

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L’individuazione del soggetto responsabile dell’attività di monitoraggio dovrebbe avvenire all’interno dei dipendenti con maggiore esperienza professionale, in modo da garantirne l’imparzialità e l’indipendenza.

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Nel contesto della separazione amministrativa, una questione delicata concerne il problema della gestione dei servizi comuni, ovvero quei servizi che sono stati – prima dell’entrata in vigore del regime di separazione - condivisi tra la trasmissione, la distribuzione, la fornitura ed altre attività economiche. I servizi comuni tipicamente includono i servizi sul personale e gli aspetti finanziari, l‟IT service, la gestione dei patrimoni immobiliari ed i servizi di mobilità. Alcuni Stati membri si oppongono strenuamente alla richiesta di una sistematica duplicazione di questi servizi comuni richiesta per rafforzare il contenuto della separazione amministrativa perché ciò, secondo la loro opinione, incrementerebbe in modo significativo gli oneri economici ed amministrativi, senza portare alcun corrispondente beneficio addizionale.

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essere indipendenti, sotto il profilo della forma giuridica, dalle altre attività non connesse alla trasmissione ed alla distribuzione.

Il principio della separazione legale si pone su di un piano di eccezione rispetto alla regola generale che prescrive la libertà, in capo alle società, di scegliere la propria forma giuridica: tale eccezione è giustificata dal rischio del conflitto di interesse tra le imprese verticalmente integrate e le società che gestiscono il sistema di trasmissione e distribuzione dell’elettricità e del gas.

Nonostante l’enfasi con la quale la Commissione ha salutato positivamente l’introduzione dell’obbligo di separazione giuridica come una delle principali novità delle direttive di seconda generazione, è difficile riuscire a comprendere quale possa essere davvero il valore aggiunto della disaggregazione della forma giuridica, specialmente se si considera la pervarsività degli obblighi relativi alla separazione amministrativa, che dovrebbero essere di per sé, già sufficienti a garantire l’indipendenza tra le società di gestione della rete e le imprese verticalmente integrate102.

Lo scopo della separazione legale è quello di rendere giuridicamente separate e distinte le società di trasmissione e distribuzione dalla altre imprese verticalmente integrate. L’effetto della separazione legale è quello di creare diverse personalità giuridiche in capo alle società destinatarie delle norme.

La diversa soggettività giuridica imposta dall’obbligo di disaggregazione consente di creare distinti centri di imputazione e quindi di riconoscere una distinta titolarità di diritti e doveri. Tuttavia, le norme sulla separazione amministrativa, se trasposte correttamente nella legislazione nazionale degli Stati membri, garantiscono di per sé l’indipendenza dei meccanismi decisionali delle società di gestione della rete, risalendo puntualmente alla provenienza e, di conseguenza, all’imputazione delle decisioni prese ed imponendo sanzioni qualora una decisione, sebbene formalmente presa dalla società di gestione sia stata influenzata dai comportamenti delle imprese verticalmente integrate e viceversa, in modo tale da ricondurre ad esse la volontà di adottare la decisione contestata. Anche considerando che la separazione giuridica porta alla creazione di strutture ed uffici autonomi, tale obbligo sarebbe ricompreso negli obblighi di separazione amministrativa che impongono organizzazioni e luoghi di lavoro distinti.

L’unico valore aggiunto dell’obbligo di separazione legale residuerebbe allora sul piano meta-giuridico, in quanto elemento capace di rafforzare l’identità societaria dei gestori del sistema di trasmissione e

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In senso analogo, v. C.W.JONES (a cura di) ‘EU Energy Law: Volume I –Internal Energy Markets‟, cit. p. 78.

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distribuzione. I dipendenti di tali società che non risultassero destinatari degli obblighi derivanti dalla separazione amministrativa, non rientrando nella nozione di ‘responsabili di amministrazione’, in quanto non facenti parte né del consiglio di amministrazione, né di organismi operativi, vedrebbero rafforzarsi la volontà di pensare ed agire in maniera indipendente rispetto agli interessi economici delle società collegate, operanti in altri settori della filiera.

7. Il principio della libera scelta dei fornitori da parte degli