Il principio del libero accesso alla rete

In materia di accesso alla rete, le direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE scelgono il sistema di accesso regolato (TPA) come chiave di volta per aprire i mercati energetici nazionali alla libera concorrenza80.

Rispetto alla normativa precedente risulta abbandonata l’opzione dell’acquirente unico e viene, altresì, superato il metodo dell’accesso negoziato. Più in particolare, l’accesso negoziato degrada da metodo ordinario e alternativo rispetto all’accesso regolato, ad ipotesi sussidiaria e residuale nella (sola) fase dello stoccaggio del gas.

Il diritto di accesso e la parità di trattamento dei terzi nell’accesso alla rete sono due principi cardine della seconda direttiva elettricità81. L’accesso alla rete (elettrica o del gas) si configura come un diritto ed ha come contropartita l’obbligo, in capo agli Stati membri, attraverso i gestori nazionali di trasmissione, di consentire l’allacciamento alla rete dei produttori che ne facciano richiesta82.

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In materia di accesso alla rete si rinvia a N.AICARDI ‘Energia’ in M.CHITI, G. CAIA (a cura di) ‘Trattato di diritto amministrativo europeo’, cit., pp. 1038-1040; A.ZAVATTONI, ‘La direttiva gas

e l’accesso dei terzi alla rete’ in Rass. Giur. En. El.., p. 762 e ss.; C.W.JONES (a cura di), ‘EU Energy Law: Volume I –Internal Energy Markets‟, cit., pp. 27-67; ROGGENKAMP,M.M.HAMMER, ‘European energy law: Report III, Volume III’, cit., p. 353 e ss.; P.D.CAMERON, ‘EU energy

regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe’, Oxford University Press, 2006.

81 _{Come emerge dal sesto e settimo ‘considerando’ della direttiva 2003/54/CE, il principio di} accesso della rete ai terzi è essenziale al fine di garantire la piena realizzazione del mercato interno dell’energia. Sul riconoscimento del carattere fondamentale di tale principio all’interno della normativa comunitaria sulla liberalizzazione dei mercati dell’energia v. punto 64 conclusioni Avv. Gen. Mazàk, in C-439/06 (non ancora pubblicata).

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Cfr, Direttiva 2003/54/CE Articolo 20 : Accesso dei terzi:

‘1. Gli Stati membri garantiscono l'attuazione di un sistema di accesso dei terzi ai sistemi di trasmissione e di distribuzione basato su tariffe pubblicate, praticabili a tutti i clienti idonei, ed applicato obiettivamente e senza discriminazioni tra gli utenti del sistema. Gli Stati membri fanno sì che le tariffe, o i relativi metodi di calcolo, siano approvati prima della loro entrata in vigore conformemente all'articolo 23 e che le tariffe e le metodologie, ove solo queste ultime siano state approvate, siano pubblicate prima della loro entrata in vigore

2. Il gestore del sistema di trasmissione o di distribuzione può rifiutare l'accesso ove manchi della necessaria capacità. Il rifiuto deve essere debitamente motivato, con particolare riguardo all'articolo 3. Ove opportuno, gli Stati membri provvedono affinché, nel caso venga rifiutato l'accesso, il gestore del sistema di trasmissione o di distribuzione fornisca adeguate informazioni sulle misure necessarie per rafforzare la rete. La parte che richiede queste informazioni può essere tenuta a pagare una cifra ragionevole, corrispondente al costo del rilascio dell'informazione’

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Il diniego di accesso alla rete è una misura derogatoria di carattere eccezionale che può essere opposta dal gestore della rete al richiedente nelle (sole) ipotesi, ed alle condizioni, stabilite dalle stesse disposizioni del diritto dell’Unione.

In particolare, l’accesso può essere negato nei casi in cui vi siano obiettive ragioni tecniche dettate dall’esaurimento della capacità energetica delle rete, ovvero quando consentendo l’accesso il gestore non potrebbe più adempiere gli obblighi di servizio universale imposti dallo Stato membro nell’atto di concessione esclusiva.

In materia di deroghe all’obbligo di garantire l’accesso alla rete, la Corte di Giustizia si è recentemente pronunciata nel caso Citiworks AG83.

La causa in oggetto, trae origine da un rinvio pregiudiziale di interpretazione sull’articolo 20 della direttiva 2003/54/CE proposto dall’Oberlandesgericht Dresden (Germania), per stabilire se il summenzionato articolo vada interpretato nel senso che osti o meno ad una normativa nazionale come l’articolo 110 dell’EnWG (legislazione energetica tedesca) che aveva introdotto un’esenzione generale al principio di accesso ai terzi ai sistemi di distribuzione, in favore delle reti

operative.

Sulla base della normativa nazionale tedesca sull’energia elettrica, modificata in attuazione della direttiva comunitaria 2003/54/CE, la società di gestione dell’aeroporto (FLH) rientrava nella nozione di rete operativa, ovvero di sistema di distribuzione situato in una zona operativa costituente un’area geografica unitaria e utilizzato prevalentemente per coprire il fabbisogno energetico dell’impresa stessa o di imprese ad essa collegate.

La causa è particolarmente interessante perché la sentenza pregiudiziale di interpretazione sull’articolo 20, par. 2, rispetto a normative nazionali che introducono esenzioni generali ex lege, incide sul principio dell’accesso dei terzi alla rete, che risulta essenziale per assicurare la piena realizzazione del mercato interno dell’energia, la

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V. Sentenza della Corte 22 maggio 2008, in causa C-439/06, Citiworks AG, in Racc. p. I-3913. I fatti all’origine della controversia riguardavano la gestione dell’energia nell’area aeroportuale di Leipzig Halle; la società FLH deputata alla gestione dell’aeroporto, distribuiva energia elettrica a 33 imprese stabilite all’interno dell’aeroporto; dal 2004 anche la società Citiworks AG aveva iniziato la sua attività di fornitura dell’energia elettrica in favore della società DSF situata nell’aeroporto. Il 12 luglio 2006, facendo seguito ad una richiesta della FLH, il Ministero dell’economia e del lavoro del Land Sassonia, in qualità di autorità di regolamentazione del Land, emanava un provvedimento in cui dichiarava che il sistema di approvvigionamento energetico dell’aeroporto di Leipzig/Halle gestito dalla FLH costituiva una «rete delimitata» e che riuniva i presupposti di cui all’art. 110, n. 1, punti 1 e 2, dell’EnWG. Poiché tale provvedimento avrebbe asseritamente avuto l’effetto di impedire ai terzi, come la Citiworks AG, l’accesso alla rete gestita dalla FLH presso l’aeroporto di Leipzig/Halle allo scopo di rifornire i clienti stabiliti in tale area, la Citiworks ha impugnato il provvedimento medesimo dinanzi all’Oberlandesgericht di Dresden.

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concorrenza dei fornitori e consentire ai clienti finali la libera scelta tra essi84.

Come confermato dall’avvocato generale Mazàk ‘l’obiettivo di garantire pari condizioni negli Stati membri in termini di apertura del mercato esige un’interpretazione uniforme dell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva. Ciò implica che le limitazioni del principio generale dell’accesso dei terzi alla rete devono essere interpretate restrittivamente e devono rimanere circoscritte alle deroghe espressamente previste dalla direttiva[…]85_’.

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La sensibilità politica della questione in oggetto è indirettamente confermata dall’alto tasso di partecipazione degli Stati durante il procedimento pregiudiziale che ha portato alla formulazione di una serie di osservazioni.

La Commissione ed il governo polacco sono intervenuti a sostegno delle ragioni della Citiworks AG, giudicando incompatibile la normativa nazionale tedesca con l’articolo 20 della direttiva elettricità e sottolineando, in particolare, come un’esenzione automatica e generale contrasti con lo spirito della direttiva; tuttavia occorre sottolineare come le posizioni espresse, pur giungendo allo stesso risultato, percorrono ragionamenti parzialmente diversi. Secondo la Commissione l’unica esenzione generale ammessa dalla direttiva, ai sensi dell’articolo 20 n. 2, si collega alla mancanza della necessaria capacità da parte del gestore del sistema, a motivi legati alla sicurezza dell’approvvigionamento; l’altra deroga prevista ai sensi dell’articolo 26 n. 1 della direttiva per i ‘micro sistemi isolati’, è invece una deroga da valutare caso per caso, previa la notifica della richiesta dell’esenzione alla Commissione.

Il governo polacco, invece, considera che le esenzioni previste dalla direttiva siano giustificate da motivazioni di ordine economico; l’esclusione per i micro sistemi isolati troverebbe il suo fondamento nella considerazione che l’eventuale imposizione di obblighi di accesso alla rete, in capo alle piccole imprese, creerebbe oneri amministrativi e finanziari difficilmente ammortizzabili, dato l’esiguo quantitativo di energia che esse possono vendere. In tal senso, la decisione di esenzione della Commissione, a seguito della notifica presentata dai piccoli sistemi, dovrebbe basarsi esclusivamente, secondo il governo polacco, sulla valutazione economica dei costi di gestione dell’eventuale adempimento degli obblighi di accesso alla rete.

Il Regno Unito ed il governo tedesco hanno invece presentato osservazioni in favore della posizione sostenuta dalla FLH e dunque concludendo per la compatibilità della legislazione tedesca rispetto alla normativa comunitaria in materia di accesso alla rete. Il governo del Regno Unito ritiene che alla luce della ratio della direttiva 2003/54/CE, la liberalizzazione dei mercati dell’elettricità e del gas si rivolga essenzialmente alle grandi imprese, contro le posizioni di monopolio o quasi monopolio che impediscono la libera concorrenza. Estendere l’applicazione soggettiva delle disposizioni comunitarie ai piccoli sistemi che non incidono sulla concorrenza sarebbe illogico ed irragionevole, in quanto aggraverebbe la posizione economica delle piccole imprese, impedendo alle stesse di rimanere competitive sul mercato insieme alle imprese medio- grandi. In senso analogo, il governo tedesco il quale è del parere che le reti operative siano ‘sistemi chiusi’, non rivolti al pubblico, in cui i clienti non sono veri terzi, cui consentire l’accesso, quanto piuttosto membri di una ‘comunità di approvvigionamento’ costituita in base a circostanze giuridiche o di fatto.

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V. conclusioni dell’avv. Gen. Mazàk, in causa Citiworks AG, cit., punto 71. L’interpretazione restrittiva conduce a ritenere ammissibili solo le deroghe previste dall’articolo 20, par. 2, (‘Il gestore del sistema di trasmissione o di distribuzione può rifiutare l'accesso ove manchi della necessaria capacità’ […]’), dall’ articolo 3 n. 8 (‘Gli Stati membri possono decidere di non applicare le disposizioni degli articoli 6, 7, 20 e 22 nella misura in cui la loro applicazione osti all'adempimento, in diritto o in fatto, degli obblighi che incombono alle imprese elettriche

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La facoltà di esentare i sistemi isolati dagli obblighi di accesso ai terzi, non trova la sua principale giustificazione nella dimensione ridotta dei detti sistemi, ma nella circostanza che essi, non essendo collegati a sistemi più grandi, sono esposti a limitazioni tecniche molto specifiche, con particolare riguardo alla sicurezza della fornitura di energia agli utenti finali.

Dunque l’esenzione dei piccoli sistemi isolati e dei micro sistemi deve avvenire caso per caso, sulla base di valutazione fondate non sull’analisi economica della gravosità degli oneri amministrativi ed economici degli obblighi di gestione, ma su ragioni legate alla sicurezza della rete.

Il principio di accesso alla rete, sancito ai sensi dell’articolo 20 della direttiva, può essere derogato solo con la salvaguardia di ‘interessi generali di carattere imperativo’ come la sicurezza degli approvvigionamenti energetici86 e la prestazione di servizi nell’interesse economico generale.

La salvaguardia dell’esigenza di accesso alla rete è funzionale alla garanzia della parità di trattamento; tale principio riferito agli utenti determina il divieto di discriminazioni fondate sulla soggettività del richiedente, ovvero obbliga il gestore a consentire l’accesso secondo l’ordine temporale di presentazione delle domande.

Anche in questo caso, sussistono delle ipotesi derogatorie al principio della parità di trattamento espressamente tipizzate dal diritto dell’Unione: il gestore può, infatti, stabilire un ordine di preferenza delle domande di accesso per esigenze imperative connesse alla tutela ambientale, ovvero alla sicurezza dell’approvvigionamento energetico. In riferimento all’esigenza di tutela ambientale, il gestore può concedere la preferenza alle domande di accesso alla rete che provengano da impianti di produzione che impiegano fonti rinnovabili e/o energia prodotta dalla cogenerazione. Quanto alla tutela della sicurezza degli

nell'interesse economico generale e nella misura in cui lo sviluppo degli scambi non venga talmente compromesso da nuocere agli interessi della Comunità[…]’) e dall’articolo 26 (‘1. Gli Stati membri che, dopo l'entrata in applicazione della presente direttiva, possono dimostrare l'esistenza di seri problemi per la gestione dei loro piccoli sistemi isolati85, possono richiedere deroghe alle pertinenti disposizioni dei capitoli IV, V, VI e VII, nonché del capitolo III, nel caso dei microsistemi isolati85, per quanto riguarda il rinnovamento, il potenziamento e l'espansione della capacità esistente, che possono essere loro concesse dalla Commissione. Prima di prendere una decisione, quest'ultima informa gli Stati membri delle richieste pervenute, tenendo conto del rispetto della riservatezza[…]’). A ben vedere, la ratio della deroga prevista dalla normativa è duplice in quanto la terza eccezione prevista dall’articolo 26 è una specificazione della prima ipotesi di esenzione prevista dall’ articolo 20 n. 2, non rivestendo il criterio dimensionale rilevanza autonoma (come invece accade ai fini dell’applicazione dell’obbligo di separazione). 86

Sulla configurazione della sicurezza degli approvvigionamenti energetici come esigenza imperativa v. infra Cap. II, Sez. II.

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approvvigionamenti energetici, il gestore della rete ha la facoltà di dare priorità al dispacciamento degli impianti alimentati con fonti nazionali di energia primaria, nel limite di una soglia non superiore al 15% dei consumi annui di energia primaria dello Stato membro di nazionalità del produttore che richiede l’accesso.