La qualificazione giuridica dell’energia come merce

La fragilità strutturale del diritto europeo dell’energia è stata, in parte, colmata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha svolto una funzione pretoria e suppletiva, in particolare attraverso l’estensione della disciplina relativa alla libera circolazione delle merci ai prodotti energetici, per garantire la lenta evoluzione della competenza dell’Unione sull’energia.

In vero, secondo un orientamento originato con la celeberrima pronuncia Costa c. Enel42 e successivamente ribadito con giurisprudenza consolidata ‘è pacifico nel diritto dell’Unione, come d’altronde nei diritti nazionali, che l’energia elettrica costituisca una merce’43

.

La definizione dell’energia come merce è di fondamentale importanza: su di essa si basa il concetto di mercato interno dell’energia, ovvero di un mercato unico, privo di frontiere, in cui l’energia possa costituire libera merce di scambio44.

42

Sentenza della Corte di Giustizia, in causa C-6/64, Costa c. Enel., in Racc. 1964, p. I-1127. 43

Così, Corte di Giustizia, in causa C-393/92 Comune di Almelo c. NV Energiebedrijf, in Racc. 1994, p. I-1477, punto 28. Per una ricostruzione dell’orientamento giurisprudenziale in tema di qualificazione giuridica dell’energia come merce si rinvia alle cause Francia c. Commissione, C- 202/88 in Racc., p. I-1223; causa Höfner Macrotron, C-41/90 in Racc. p. I-1979; causa ERT, C- 260/89 in Racc. p. I-2951; causa Porto di Genova, C-179/90 in Racc. p. I-5889; causa RTT, C- 18/88 in Racc. p. I-5973; Commissione c. Paesi Bassi, in Racc. p. I-5699; causa Commissione c. Italia, C-158/94 in Racc. p. I-5789; causa Commissione c. Francia, C-159/94 in Racc. p. I-2925-. 44

F.CAPOTORTI, ‘Normativa comunitaria ed energia elettrica’ in ‘Mercato europeo e diritto dell‟energia’, Atti del Convegno di Studi di Matera, in Quaderni della Rassegna giuridica dell‟energia elettrica, Milano, 1990, p. 33 e ss.; A.LA PERGOLA, ‘Integrazione europea e nuove

prospettive dell‟attuazione delle politiche comunitarie‟ (con speciale riguardo al mercato dell‟energia), in Rass. Giur. Ener. El., 1990, p. 321 e ss.; L.MEZZETTI, ‘L‟energia e l‟Europa:

prospettive per il mercato interno’ in Rass. Giur. Ener. El., 1988, p.. 875 e ss.;MOTZO, ‘Mercato

europeo e diritto dell‟energia: il regime pubblicistico dell‟energia elettrica’, in ‘Mercato europeo e diritto dell‟energia’, Atti del Convegno di Studi Matera, 1989, pag. 19 e ss.; A. COLAVECCHIO,‟Energia elettrica’ in Digesto delle Discipline pubblicistiche, Utet, Torino, 2005, pp. 233-325; G. GENTILE, P. GONNELLI (a cura di), ‘Manuale di diritto dell‟energia’, Giuffrè,

Milano, 1994; N.AICARDI, ‘Energia’ in M.P.CHITI,G.GRECO (a cura di) ‘Trattato di diritto amministrativo europeo’, Parte Speciale, Vol. II, Milano, 2007, p. 691 e ss.; M.POLITI, ‘Energia‟

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Tale qualificazione giuridica comporta, come ovvia conseguenza, l’applicazione ai prodotti energetici della disciplina riguardante la libera circolazione delle merci; tuttavia le esigenze di ricostruzione unitaria della categoria dell’energia non devono sottacere le differenze che sussistono, orizzontalmente, tra i vari tipi di energie e, verticalmente, tra le varie fasi in cui si sviluppa la filiera dell’industria energetica.

Ai sensi dell’art 3 della direttiva 2006/32/CE lettera a), per energia s’intende «qualsiasi forma di energia commercialmente disponibile, inclusi elettricità, gas naturale (compreso il gas naturale liquefatto) ed il gas di petrolio liquefatto, qualsiasi combustibile da riscaldamento o raffreddamento (compresi il teleriscaldamento ed il teleraffreddamento), carbone e lignite, torba, carburante per autotrazione e biomassa».

Per biomassa ai sensi dell’art 2 della direttiva 2001//77/CE lettera b) s’intende «la parte biodegradabile dei prodotti, rifiuti e residui provenienti dall’agricoltura, dalla silvicoltura e dalle industrie connesse, nonché la parte biodegradabile dei rifiuti industriali ed urbani».

Il riconoscimento dei rifiuti come ‘merci’ è avvenuto (solo) in tempi relativamente recenti con la pronuncia del 9 luglio 1992 nella causa

Commissione c. Belgio45, dove la Corte di Giustizia ha affermato che i

rifiuti, riciclabili e non, devono considerarsi prodotti la cui circolazione, in conformità con l’articolo 28 CE (ora 34 TFEU) non deve essere impedita, se non nei casi previsti dalle norme del trattato stesso.

In tal modo, la Corte ha respinto l’idea di limitare la qualificazione di merce ai (soli) rifiuti riciclabili, rilevando come la distinzione tra rifiuti riciclabili e non riciclabili è transeunte, in quanto sottoposta alla possibilità di riciclo connessa al progresso tecnico, ed è altresì necessariamente soggettiva, poiché dipende dalla redditività del riutilizzo prospettato, ovvero dal costo del riciclo.

Le energie, in quanto merci, possono essere suscettibili di valutazioni economiche e possono formare oggetto di contratti ad effetti traslativi46.

nel diritto comunitario, in Digesto delle Discipline pubblicistiche, , Vol. VI, Utet, Torino, 1991, pp. 1-11.

45

Sentenza della Corte 9 luglio 1992 in causa C-2/90, Commissione c. Belgio, in Racc. p. I-4431. 46

Il riconoscimento dell’energia elettrica come cosa o come bene mobile è una conquista del secolo scorso grazie ai contributi originali di eminenti giuristi, quali Carnelutti e Bonfante, decisi a sfidare il dogma della tradizione romanistica che assumeva come punto di riferimento la materialità delle cose intese come loro percepibilità; il peso della tradizione romanistica con la distinzione tra res corporales e res incorporales aveva influenzato direttamente la pandettistica tedesca (con la limitazione nell’art 90 del BGB del concetto di cosa in senso giuridico solo agli oggetti corporali), ed indirettamente anche la codicistica italiana. L’articolo 624, secondo comma del codice penale italiano, com’è noto, stabilisce che ‘agli effetti della legge penale si considera cosa mobile anche l‟energia elettrica e ogni altra energia che abbia valore economico’; analogamente, l’idea che le energie non siano beni o cose in sé dal punto di vista naturalistico in

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Tuttavia, le energie ed i relativi mercati sono caratterizzati da specificità di natura tecnica, politica ed economica, che rendono la materia particolarmente refrattaria a soggecere alla disciplina generale sulla circolazione ed alla normativa antitrust47.

Va considerato, infatti, che l’energia assume, in realtà, una duplice rilevanza: sul piano strumentale, dato che essa condiziona ampiamente tutti i processi produttivi, e sul piano finale, perché essa costituisce un vasto mercato rilevante.

Dal punto di vista merceologico, la strumentalità delle fonti energetiche rispetto al funzionamento dei sistemi economici ed industriali (in particolare, nel settore dei trasporti) degli Stati membri incide profondamente sulla formazione del prezzo48 dei prodotti energetici e si ripercuote nella tendenziale strutturazione monopolistica dei singoli

quanto immateriali e incorporali, ma solo equiparate giuridicamente ad essi per il ricorso ad una fictio giuridica è richiamata dall’articolo 814 del codice civile italiano per il quale ‘si considerano beni mobili le energie naturali che hanno valore economico’. Solo le argomentazioni di Carnelutti e Bonfante hanno attribuito all’energia la dignità di cosa e di beni mobili immateriali ponendo in risalto come il tangi possunt dei Romani andasse interpretato non solo in senso fisico e naturalistico, ma anche in tutta la sua estensione logica. Sul punto vedi A.MASI, ‘L‟energia

elettrica come cosa nella dottrina italiana degli inizi del secolo’ in Rass. Giur. Ener. El., 1994, pp 1 e ss.; F.CARNELUTTI, ‘Studi sulle energie’, I, pag 375 e ss., 1913,BONFANTE, ‘Natura del

contratto di somministrazione dell’energia elettrica’, in Foro it., 1901, I, c. 900. L’eco del dibattito sulla natura giuridica dell’energia ha finito per estendersi anche in tempi più recenti, affannando la dottrina italiana ed europea sulla qualificazione giuridica e sulla natura del contratto di somministrazione dell’energia elettrica e del gas. Per ulteriori approfondimenti si veda G. GENTILE, ‘Lezioni di diritto dell‟energia. Le nuove tematiche’, Giuffrè, Milano, 1989, p. 3 e ss.

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Prima dell’emanazione della normativa di diritto derivato in materia di energia, i primi interventi della Corte di Giustizia hanno avuto, come parametro normativo di riferimento, le norme del trattato sui principi fondamentali della libera circolazione. Il riconoscimento della natura merceologica dei prodotti energetici non ha tuttavia determinato la trasposizione sic et simpliciter della giurisprudenza della Corte di Giustizia sulla libera circolazione delle merci; ha piuttosto spostato la ‘resistenza’ della materia energetica dal piano definitorio a quello dei limiti e delle deroghe consentite alla libera circolazione.

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La mancanza dei beni sostitutivi ai prodotti energetici rende per definizione il prezzo dell’energia sempre ‘affordable’ perché necessario alla vita quotidiana delle imprese e dei consumatori finali.

Il prezzo delle fonti di energia non si misura in termini di possibilità economica, ma in termini di ragionevolezza economica, nel senso che un prezzo dell’energia è ragionevole nel momento in cui il suo aumento non abbassa il dinamismo economico e sociale, né la qualità di vita degli individui.

L’intreccio di interessi pubblicistici nella determinazione del prezzo dell’energia è il fondamento economico che sottende la nozione giuridica di prezzo amministrato per fonti di energia quali, ad esempio, il gas e l’elettricità.

Per la disamina dell’impatto dei prezzi amministrati sulla disciplina della concorrenza e le libertà di circolazione, vedi G.M.ROBERTI,A.TIZZANO, ‘Tariffe e prezzi amministrati: profili

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mercati delle fonti energetiche, organizzati tradizionalmente in società pubbliche verticalmente integrate.

Il riconoscimento dei caratteri essenziali49 e strumentali dell’energia rispetto alle altre categorie merceologiche è un dato acquisito come ha affermato la Corte nella sentenza Campus Oil, laddove ha statuito che ‘i prodotti petroliferi, in ragione della loro eccezionale importanza come fonti di energia nell’economia moderna, sono essenziali per l’esistenza di uno Stato poiché da loro dipendono il funzionamento non solo dell’economia, ma soprattutto delle istituzioni e dei servizi pubblici essenziali, e perfino la sopravvivenza della popolazione’50.

Tuttavia, non è lecito dedurre da tale riconoscimento l’esenzione

tout court di un prodotto energetico (nel caso di specie si trattava di

prodotti petroliferi) dall’applicazione dai principi del diritto dell’Unione in materia di libera circolazione delle merci: si tratta piuttosto di sottolineare l’esigenza di tipizzare e specificare più dettagliatamente, in normative di diritto derivato, le deroghe previste dall’art. 30 CE (ora art. 36 TFUE) relative al divieto di restrizioni quantitative alle importazioni ed alle misure di effetto equivalente51.