La legislazione procedurale ed il sistema di regolamentazione multilevels: il concerto regolamentare europeo

dell’energia

Parallelamente alla legislazione sostanziale di diritto europeo dell’energia, si è andato stratificando, nel tempo, un insieme composito di norme, europee e nazionali, che compone l’attuale legislazione procedurale dell’energia.

Per «legislazione procedurale» dell'energia, s’intende un complesso sistema di regolazione multilievello, nel quale la disciplina sostanziale si pone sullo stesso piano rispetto alla disciplina relativa al coordinamento tra i vari soggetti regolatori.

La creazione del mercato europeo dell’energia viaggia parallelamente all’idea di poter costruire un governo europeo118

di tali mercati, capace di costituire una sintesi tra la regolazione e la concorrenza119.

L'analisi del raccordo tra gli enti regolatori, cui viene demandata la normazione del pertinente livello di regolazione, evidenzia il tentativo di ponderare l'esigenza di garantire l'uniformità del mercato europeo dell'energia, con la salvaguardia del decentramento normativo, ovvero la

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S.GOZI, ‘Il governo dell‟Europea’, Il Mulino, Bologna, 2006.

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In materia di legislazione procedurale dell’energia vedi: A.ORTIS, ‘Verso un Mercato unico

dell’energia’, in Rass. Giur. Ener. El., pp. 433-439.; M. BONINI, ‘L’apertura del mercato

nazionale dell’energia elettrica: una nuova tappa nella costruzione di un governo dell’economia comunitario’, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comun., 2002, p. 929 e ss.; A. ARGENTATI, ‘L’organizzazione comunitaria delle autorità garanti della concorrenza’ in Giorn. Dir. Amm. 2003, p. 1199 e ss.; K.MARCANTONIO, ‘Principio di legalità e concorrenza nel settore energetico:

verso la convergenza regolatoria?’, in G.TESAURO,M. D’ALBERTI (a cura di) ‘Regolazione e concorrenza’, il Mulino, Bologna, 2000; G.TESAURO, ‘Riforma della regolazione e concorrenza: esiste un consenso politico’, 2003 Intervento al convegno per la Giornata italiana della concorrenza, Roma, 9 dicembre 2003; D. M. NEWBERRY, ‘Privatization, Restructuring, and

regulation of network utilities’, Mit, 2001 M.CLARKE, ‘Regulation’, Macmillan Press, 2000; S.

CASSESE, ‘Il concerto regolamentare europeo delle telecomunicazioni’, cit., p. 689 e ss.; S.

CASSESE: ‘Chi ha paura delle autorità indipendenti?’, in MCR, 1999, pp. 471-475; N.RANGONE, ‘Un nuovo modo di regolare’ in Energia e Comunicazione, Giuffrè, Milano, 2006; P.LAZZARA, ‘Partecipazione e contraddittorio nelle procedure istruttorie davanti all‟Autorità per l‟Energia’ p. 361 e ss;S.CASSESE, ‘L’energia elettrica nella legge costituzionale n. 3/01’ in Rass. Giur.

Ener. El., Giuffrè, Milano, 2002; Cesare San Mauro, „Il dibattito sul riordino delle autorità amministrative indipendenti in Italia‟, in Rass. Giur. Energia El.., Giuffrè, Milano, pp. 369-399; E.CHITI, „La disciplina procedurale della regolazione‟ in Riv. Trim. dir. Pubbl., 2004, p. 679 e ss.

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tutela dello spazio di manovra normativo ed amministrativo lasciato ai legislatori nazionali nel rispetto del principio di sussidiarietà.

In base alle categorie della legislazione procedurale, il coordinamento tra i soggetti regolatori può essere di tipo orizzontale o verticale, informale o formale.

Il coordinamento orizzontale è la previsione di una piattaforma di discussione tra i vari soggetti regolatori posti al medesimo livello di Autorità di regolazione nazionale; il coordinamento verticale riguarda invece i raccordi tra le Autorità nazionali, enti intermedi e la Commissione europea.

Il coordinamento degli enti regolatori si dice informale quando nasce spontaneamente per iniziativa degli stessi soggetti regolatori, non comportando obblighi specifici di consultazione e rimanendo estraneo al quadro delle istituzioni europee. È formale invece il coordinamento che si origina da decisioni assunte dalle istituzioni europee, creando organismi

ad hoc, dotati di poteri decisionali e risorse proprie.

In base alle categorie ivi descritte, il grado di rafforzamento della coordinazione regolatoria può andare dalla forma più blanda (orizzontale/informale) alla forma più stringente (verticale/formale).

La prima fase delle direttive di liberalizzazione aveva lo scopo di rompere gli argini dei mercati interni nazionali: in un rapporto di complementarietà necessaria, la normativa europea richiedeva altresì l’istituzione di Autorità nazionali di regolamentazione dei mercati energetici, in grado di sciogliere il nodo gordiano stretto dai governi nazionali intorno alla regolamentazione pubblicistica dei mercati de

quibus, protetti poiché ritenuti strategici ed essenziali allo sviluppo

equilibrato delle singole economie nazionali.

In tale fase, la legislazione procedurale dell’energia si era concentrata in modo particolare sull’aspetto soggettivo di tali Autorità, al precipuo scopo di garantirne l’indipendenza istituzionale rispetto agli interessi ed alle decisioni assunte dagli esecutivi nazionali.

L’accelerazione del processo di liberalizzazione dei mercati energetici impresso dalla seconda fase delle direttive, finalizzato alla creazione di un mercato interno dell’energia, richiedeva invece, sempre sotto il profilo procedurale, il rafforzamento dei meccanismi di salvaguardia e tutela dell’indipendenza funzionale delle Autorità, nonché la previsione di meccanismi di collaborazione orizzontale tra tutte le Autorità nazionali presenti in ciascuno Stato membro120.

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Cfr. Articolo 23 n. 1 Direttiva 2003/54/CE „Autorità di regolamentazione’ 1. Gli Stati membri designano uno o più organismi competenti con la funzione di autorità di regolamentazione. Tali autorità sono pienamente indipendenti dagli interessi dell'industria elettrica. Esse hanno quantomeno il compito, mediante l'applicazione del presente articolo, di assicurare la non

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In questa prospettiva, la legislazione procedurale del diritto europeo dell’energia ha dato vita ad un « concerto regolamentare »121

che vede, nel rapporto di coordinamento orizzontale tra le singole autorità nazionali di controllo, un nuovo modello di governance decentrata dei mercati, in linea con gli intendimenti di decentramento di cui al regolamento n. 1/2003 nel settore della concorrenza.

Pur tuttavia, l’asimmetricità di tali modelli regolatori nazionali, il retaggio culturale ed amministrativo che tradisce una certa ritrosia nello scambio di informazioni e dati particolarmente sensibili per le singole economie nazionali degli Stati membri, ed infine il basso grado di coordinamento (per lo più attuato a livello orizzontale ed informale tramite i Forum di Firenze e Madrid)122 risultavano ancora seri ostacoli al completamento di un vero mercato interno dell’energia.

Consapevole dell’importanza del raccordo tra le Autorità nazionali di regolazione, la Commissione europea con la decisione n.769/2003, aveva deciso di implementare i meccanismi a tutela dell’indipendenza delle Authority previste nelle seconde direttive, istituendo ERGEG (European Regulators Group for electricity and gas).

discriminazione, l'effettiva concorrenza e l'efficace funzionamento del mercato […]‟ (identica è la disposizione dell’ articolo 25 n. 1 Direttiva 2003/55/CE).

Il riferimento all’indipendenza delle Autorità limitatamente agli ‘interessi dell‟industria’ ha spinto alcuni Autori (vedi G. Della Cananea, „L‟organizzazione comune dei regolatori per l‟energia elettrica ed il gas‟, op. cit.) a parlare, in riferimento alle Autorità di regolazione dell’energia, di indipendenza relativa, incapace di assurgere al ruolo di terzietà intesa come estraneità a qualsiasi tipo di interesse, pubblico o privato. Tale opinione, sembra avvalorata dalla lettura comparatistica con la simmetrica disposizione di legislazione procedurale comunitaria in materia di telecomunicazione, laddove invece all’articolo 3 delle direttiva 2002/21/CE si parla di indipendenza senza alcuna accezione, per cui estensibile non solo agli interessi industriali, ma anche agli interessi economici, finanziari e politici.

121 _{L’espressione è di S. Cassese in’Il concerto regolamentare europeo delle telecomunicazioni’ ,} cit.

Il termine, se da un lato serve a delineare il fenomeno del moltiplicarsi di una selva di sigle che identificano forme di associazionismo degli enti regolatori dell’energia (EERF, EGRF, MEDREG, ERRA, ERGEG, ERGEG+, MEDREG, ERRA) sintomatiche dell’inefficienza delle soluzioni proposte, dall’altro è utile a sottolineare come l’elevato grado di complessità della materia regolata stia lentamente facendo transitare la regolamentazione dell’energia (ma discorso analogo vale anche per altri servizi a rete come ad esempio le telecomunicazioni ed i trasporti) dall’arena dei circuiti decisionali della politica a livelli della regolamentazione tecnica.

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I Forum sono delle piattaforme di confronto tra le Autorità di regolazione dei mercati dell’elettricità e del gas che nascono in modo spontaneo ed informale; nel 1998 si costituì a Firenze l‟European Electricity Regulatory Forum, mentre nel 1999 venne creato a Madrid l‟European Gas Regulatory Forum. I Forum di Firenze e Madrid sono esempi di coordinamento orizzontale tra le Autorità di regolazione nazionale, il cui scopo è quello di omogeneizzare l’assetto regolamentare attraverso lo scambio di informazioni e best practises. Dall’esperienza dei Forum nel 2000 nacque il CEER (Council of European Energy Regulators), organo di consulenza tecnica della Commissione nella regolazione energetica con il compito di fornire assistenza in materia di implementazione delle direttive comunitarie relative all’energia.

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ERGEG è il Gruppo di regolatori dell’energia che, ai sensi dell’articolo 1 della decisione istitutiva, ha lo scopo di assicurare la coerenza fra gli approcci nazionali di regolamentazione, fornendo alla Commissione consulenza ed assistenza nell’opera di consolidamento del mercato interno dell’energia. ERGEG nasce dalla volontà di strutturare e superare il coordinamento informale avviato dai Forum e dal CEER; in esso, si combinano tuttavia elementi di coordinamento orizzontale (cooperazione con le autorità nazionali di regolamentazione per contribuire all’applicazione coerente delle disposizioni delle direttive comunitarie in materia di energia) ed elementi di coordinamento verticale (relazione di assistenza, consulenza e presentazione di proposte normative in materia di energia alla Commissione)123.

La disomogeneità della legislazione procedurale nell’attività di regolazione dell’energia, combinata all’elasticità delle deroghe previste dalla legislazione sostanziale, aveva esteso le maglie della discrezionalità degli Stati membri nella scelta della propria ‘soluzione adattativa’124

alle direttive sulle liberalizzazioni dei mercati energetici.

La legislazione procedurale dell’energia è stata dunque oggetto di specifiche indagini e consultazioni pubbliche avviate dalla Commissione nella fase di formulazione della proposta del terzo pacchetto legislativo di liberalizzazione dei mercati energetici dell’elettricità e del gas. Al fine di potenziare il coordinamento tra i vari livelli regolatori dei mercati energetici erano state avanzate tre ipotesi di soluzione, attentamente sottoposte al vaglio della Commissione: la prima riguardava l’istituzione di un’Autorità europea dell’energia come organo verticistico di governo del mercato energetico europeo125 (verticale/formale) in sostituzione delle

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Esistono poi tutta una serie di organismi permanenti che si occupano delle relazioni tra gli enti regolatori europei dell’energia ed enti regolatori che coinvolgono Stati terzi; tra questi, MEDREG (Mediterranean Working Group on Electricity and Natural Gas Regulation) organismo permanente per la piattaforma euro mediterranea che realizza rapporti di collaborazione e pianifica gli investimenti nelle reti energetiche tra l’Unione Europea ed i Paesi dell’area nordafricana che si affacciano sul bacino del Mediterraneo, ed ERRA (Energy Regulatord Regional Association) che invece si occupa dell’area dell’Est Europa.

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Questa espressione è utilizzata da Della Cananea per enfatizzare l’intenzionalità dei legislatori nazionali di sfruttare a proprio vantaggio le asimmetrie normative create dalla legislazione energetica comunitaria; G. DELLA CANANEA, „L‟organizzazione comune dei regolatori per l‟energia elettrica ed il gas‟ in Riv. It. Dir. Pubbl. com., 2004, p. 1387 e ss.

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In questo senso si era espressa di recente una parte della dottrina che ha intravisto nella cooperazione rafforzata in materia energetica un nuovo fondamentale avanzamento nel processo di costituzione materiale dell’Unione europea.

‘La creazione di un’Authority europea dell’energia è stata sostenuta da più parti, come soggetto in grado di assicurare un governo al settore dell’energia a livello europeo; essa costituisce un obiettivo da più punti di vista assimilabile alla formazione della Banca centrale europea, per assicurare un buon governo dell’Unione monetaria […] La BCE è nata per fronteggiare il caos monetario e impedire la conseguente frantumazione del mercato comune. Un’Authority europea

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Autorità nazionali. La seconda ipotesi prevedeva un’Autorità di coordinamento formale a livello europeo con più ampi poteri decisionali e tuttavia non sostitutiva delle varie autorità nazionali che rimanevano in vigore seguendo il modello di ERGEG126. La terza si limitava a stabilire norme per rafforzare i meccanismi di coordinamento (orizzontale/informale) dei regolatori, secondo il modello già sperimentato nei Forum.

La proposta della Commissione sembra essersi definitivamente orientata verso la seconda soluzione, ovvero la creazione di un'Agenzia europea per l'energia, con poteri decisionali autonomi ed indipendenti. L’istituenda Agenzia non si sostituirà alle Autorità di regolamentazione nazionale, ma ne coordinerà le attività al fine di assicurare l'uniformità e la trasparenza delle decisioni prese nella regolamentazione tecnica127.

L'Agenzia europea dell'energia si pone in una linea di continuità evolutiva rispetto alle precedenti esperienze costituite dai Forum di Firenze e Madrid e, soprattutto, rispetto ad ERGEG.

Il punto di discontinuità tra la costituenda Agenzia ed i Forum consiste nel fatto che l'istituzione dell'Agenzia supera il coordinamento orizzontale ed informale presente nei Forum, istituzionalizzando a livello europeo l'attività di monitoraggio e l'elaborazione di standard tecnici minimi128.

Rispetto ad ERGEG invece, la proposta Agenzia europea dell’energia risulta dotata di maggiori poteri decisionali in quanto le verrebbe conferito il potere di prendere decisioni vincolanti per i regolatori nazionali e, più in generale, per tutti i soggetti operanti sui mercati dell’elettricità e del gas. Inoltre, l’Agenzia dovrebbe avere la competenza di predisporre un ‘Codice europeo della rete’ valido in tutto il mercato europeo dell’energia.

Nell'intenzione della Commissione europea, l'istituzione dell'Agenzia europea per l'energia dovrebbe garantire l'uniformità regolatoria e la trasparenza dei mercati, allo scopo di ridurre l'influenza

dell’energia è necessaria a fronte della crisi del vecchio ordine energetico mondiale e per mantenere unita l’economia europea’. Così, D.VELO ,’La cooperazione rafforzata e l‟Unione economica: la politica europea dell‟energia’, Giuffrè, Milano, 2007, p. 62 e ss.; D.VELO, ‘The European Economic Union: the European Energy Authority’ in The European Union Review, 2/05; J.G.LIEBERHERR, ‘Pour une Agence Européenne de l’energie. Traité constitutionnel, Union

Monetaire et Union economique’ in The European Union Review, 2/05. 126

A tal proposito, per sottolineare la continuità evolutiva di ERGEG, si proponeva di chiamare questa Agenzia con il nome di ERGEG+.

127 _{La proposta Agenzia europea per l’energia rappresenta il più alto comun denominatore della} regolazione energetica al livello europeo, con un mandato proprio, risorse proprie e potere decisionale autonomo.

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Il Codice della rete dovrebbe definire un insieme di regole per la gestione tecnica e la predeterminazione dei livelli di congestione della rete.

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politica dei governi nazionali nella gestione dei mercati energetici e nella fissazione delle tariffe. L'attenuazione delle influenze politiche è lo strumento attraverso il quale l'Unione cerca di garantire l'attrattività degli investimenti transfrontalieri e l'integrazione dei mercati energetici nazionali per la definitiva realizzazione di un mercato europeo dell'energia.

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SEZIONE II – LA CONCORRENZA NEI MERCATI DELL’ENERGIA.