La legge n. 43 del 2015, di conversione del d.l. n. 7 del 2015301, ha introdotto nel codice di rito l’art. 234-bis, per effetto del quale «E’ sempre consentita l’acquisizione di documenti e dati informatici conservati all’estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest’ultimo caso, del legittimo titolare».
Nonostante il nobilissimo fine del legislatore della novella302, la norma appare avulsa dal sistema e foriera di non pochi dubbi interpretativi. In particolare, prima facie emergono mancare le susseguenti. […] Quando le prove sono indipendenti l’una dall’altra, cioè quando gli indizi si provano d’altronde che da sé stess, quanto maggiori prove si adducono, tanto più cresce la probabilità del fatto, perché la fallacia di una prova non influisce sull’altra». C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Livorno, 1764.
300 Così, C. CONTI, Annullamento per violazione di legge in tema di ammissione, acquisizione e valutazione delle prove: le variabili giurisprudenziali, cit., pp. 485 e ss. V., amplius, C. CONTI, Il volto attuale dell’inutilizzabilità: derive sostanzialistiche e bussola della legalità, in Dir. pen. proc., 2010, pp. 781-797.
301 Recante «Misure urgenti per il contrasto del terrorismo, anche di matrice internazionale, nonché proroga delle
missioni internazionali delle Forze armate e di polizia, iniziative di cooperazione allo sviluppo e sostegno ai processi di ricostruzione e partecipazione alle iniziative delle Organizzazioni internazionali per il consolidamento dei processi di pace e di stabilizzazione».
302 Nell'incipit del testo del decreto-legge si può leggere come «la straordinaria necessità ed urgenza, anche alla
luce dei recenti gravissimi episodi verificatisi all'estero, di perfezionare gli strumenti di prevenzione e contrasto del terrorismo, anche attraverso la semplificazione delle modalità di trattamento di dati personali da parte delle Forse di polizia, nel rispetto dei diritti riconosciuti ai soggetti interessati dalle norme vigenti in materia; ... la straordinaria necessità e urgenza di adottare misure urgenti, anche di carattere sanzionatorio, al fine di prevenire
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perplessità che, in concreto, si sostanziano in due quesiti, la cui risposta è lungi dall’essere di immediata percezione, sul chi debba intendersi per «legittimo titolare» dei documenti e dei dati informatici conservati all'estero e, soprattutto, se la norma in commento fornisca uno strumento che, nell'ottica del legislatore, sia in grado di sostituire altre forme di cooperazione giudiziaria o, addirittura, la procedura rogatoriale303.
Quanto al primo interrogativo, se per legittimo titolare dei dati si intende il soggetto che li ha formati e che li detiene all’estero, allora la norma è priva di senso e ciò per due motivi fondamentali: a fronte di una eventuale richiesta, il rifiuto di consegnare i dati da parte di tale soggetto renderebbe la norma inutiliter data; inoltre, anche qualora vi fosse il consenso, la persona sospettata verrebbe a conoscenza dell’attività investigativa nei suoi confronti, con evidente nocumento per la prosecuzione delle indagini. Solo qualora si intenda per legittimo titolare il gestore dei dati, lo strumento potrà avere una qualche efficacia304.
Quanto al secondo interrogativo, pare fuori luogo sostenere che il nuovo art. 234-bis c.p.p. sia in grado di derogare al vigente sistema rogatoriale: è da ritenere che si debba ricorrere alla rogatoria verso l’estero per ottenere la traslazione nel fascicolo processuale dei documenti e dei dati informatici in argomento. Qualora manchi un accordo bilaterale tra l'Italia e lo Stato detentore del documento o dei dati informatici, non pare che questa possa essere superata dalla norma in questione, la quale, avendo una valenza unilaterale, non potrà influire sulle determinazioni dello Stato richiesto della collaborazione internazionale. Nessuna deroga,
il reclutamento nelle organizzazioni terroristiche e il compimento di atti terroristici, rafforzando altresì l'attività del Sistema di informazione per la Sicurezza della Repubblica; ... la straordinaria necessità ed urgenza di introdurre disposizioni per assicurare il coordinamento dei procedimenti penali e di prevenzione in materia di terrorismo, anche internazionale...», rendesse necessario adottare una procedura che consentisse di rendere più efficace il contrasto al terrorismo di matrice internazionale.
303 Per una esauriente trattazione degli strumenti “tradizionali” finalizzati alla raccolta transnazionale delle prove,
cfr. M. DANIELE, La cooperazione giudiziaria. Ricerca e formazione della prova, R. E. KOSTORIS (a cura di), Manuale di procedura penale europea, Milano, 2014, pp. 301 e ss.
304 Con la seguente precisazione: non potranno avere ingresso attraverso questa norma quegli atti che, sebbene
provvisti del consenso all’utilizzo da parte del “legittimo titolare”, siano comunque assimilabili, quanto al loro contenuto, ai documenti anonimi di cui all’art. 240 c.p.p. Altrettanto scontata è l’inammissibilità, come prova, di documenti provenienti da imprecisate fonti estere che in realtà contengono valutazioni, asserzioni, dichiarazioni che, nel nostro processo penale, devono necessariamente soggiacere al vaglio del contraddittorio. Sul punto è bene ricordare l’orientamento della Suprema Corte secondo cui «Il documento rappresentativo di un atto descrittivo o narrativo può fungere da prova soltanto qualora la dichiarazione documentata rilevi di per sé come fatto storico, e non esclusivamente come rappresentazione di un fatto, poiché in tale ultima ipotesi, essa va acquisita e documentata nelle forme del processo, risultando altrimenti violato il principio del contraddittorio». Cfr. Cass. pen., sezione II, 4 ottobre 2007, n. 38871, in CED, 2007, rv. 238220.
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inoltre, sussiste al vigente sistema di cooperazione in ambito europeo e internazionale che già consente la rapida circolazione di prove documentali di questo genere305.
Resta da considerare se le procedure di acquisizione di questo materiale debbano o meno osservare gli standard che nel nostro ordinamento sono fissati dagli art. 254-bis e 352, comma 1-bis, del codice di procedura penale per le acquisizioni informatiche, telematiche e di telecomunicazione, tra le quali figurano la garanzia di conservazione degli originali e quella di conformità a questi ultimi delle relative copie. A meno di non voler incorrere in una irragionevole disparità di trattamento dei soggetti che detengono i dati in server allocati sul territorio nazionale piuttosto che in siti all’estero, la risposta non può che essere affermativa: lo standard qualitativo del documento informatico non cambia a seconda del luogo ove questo è detenuto.
In conclusione, probabilmente l’unico modo per “salvare” il contenuto dell'art. 234-bis consiste nell’intendere tale norma come strumento finalizzato ad un’attività di prevenzione ai fini di un'efficace intelligence. Ma anche in questo senso, se la ratio del legislatore fosse stata davvero la prevenzione, intesa come ricerca di elementi utili ad azionare un eventuale procedimento penale, è opportuno chiedersi a cosa è dovuta l’infelice collocazione sistematica della norma tra i mezzi di prova.
Saranno, forse, le prime applicazioni pratiche a dipanare questi primi dubbi interpretativi che, tuttavia, dimostrano come spesso certi interventi siano adottati sulla scorta di impulsi più che giustificati, ma avulsi dal sistema in cui debbono operare.
305 Cfr. M.F. CORTESI, Il Decreto antiterrorismo. I riflessi sul sistema processuale, penitenziario e di prevenzione, in Dir. pen. proc., 2015, 8, p. 950.
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PARTE SECONDA
INDAGINI INFORMATICHE OCCULTE: LA PROVA DIGITALE ON LINE
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CAPITOLO 3
IL CAPTATORE INFORMATICO
Sommario: 1. Il punto di vista tecnico-operativo – 2. Il punto di vista tecnico-giuridico – 2.1 Tipicità