2. IL PUNTO DI VISTA TECNICO-GIURIDICO
2.1 Tipicità o atipicità?
Andando “alla ricerca della tipicità” all’interno del codice di rito, le perquisizioni online, in quanto “mezzi di ricerca della prova” possono essere accostate e confrontate con le perquisizioni (ex artt. 247 e ss. c.p.p.), con le intercettazioni (ex artt. 266 e ss. c.p.p.) e, infine, con le ispezioni (ex artt. 244 e ss. c.p.p.). Ciò allo scopo di segnalarne affinità e differenze, giungendo alla conclusione, che qui si anticipa, che nessuno degli strumenti normati è in grado di fornire “copertura normativa” al c.d. captatore informatico.
Rispetto alle perquisizioni tradizionali, quelle online mantengono impropriamente solo il nome, in quanto ne differiscono sia per quanto riguarda il “fine”, sia per quanto attiene le “garanzie” dei soggetti coinvolti. Con riferimento al primo aspetto, è facile osservare che le perquisizioni tipizzate nel codice di rito agli artt. 247 ss. sono strutturalmente orientate alla ricerca del corpo del reato318 o delle cose pertinenti al reato319, tant’è vero che tale attività di ricerca, in caso di esito positivo, sfocia nell’atto tipico ed irripetibile del sequestro a scopo probatorio; le perquisizioni online, invece, prescindono dalla ricerca del corpo del reato o delle cose ad esso pertinenti e sono finalizzate all’acquisizione di elementi utili ai fini investigativi in un contesto spazio-temporale molto più ampio e indefinito: l’attività di captazione non sfocia nell’atto tipico del sequestro, bensì in un atto atipico, probabilmente un “verbale di operazioni compiute”. Quanto alle garanzie soggettive, mentre le perquisizioni tradizionali sono sì atti a sorpresa, ma ontologicamente palesi e quindi sempre e comunque conoscibili dal soggetto attinto dalla misura, le perquisizioni online sono atti di indagine che, per essere fruttuose dal punto di vista investigativo, devono restare ignote all’indagato durante tutto il corso del loro svolgimento. Non è una differenza di poco conto: nel primo caso, il soggetto indagato ha diritto alla notifica del decreto motivato, ha diritto di nominare e farsi
318 «Con l’espressione “corpo del reato” l’art. 253 comma 2 c.p.p. indica le cose sulle quali cade la condotta
criminosa (ad esempio l’atto pubblico alterato) o mediante il quale il reato è stato commesso (come l’arma omicida) nonché le cose che ne costituiscono il prodotto (come le banconote contraffatte), il profitto (si pensi alla refurtiva) o il prezzo (è il caso del denaro consegnato nella corruzione del pubblico ufficiale)». Così, P. FELICIONI , Le ispezioni e le perquisizioni, cit., p. 99.
319 «In dottrina si è definita la cosa pertinente al reato come res con attitudine probatoria, caratterizzata da due
elementi, uno sostanziale e uno processuale: la relazione con il reato e la necessarietà o utilità per l’accertamento dei fatti. Cosa pertinente al reato, quindi, è qualunque res idonea a provare». Ibidem, p. 100.
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assistere da un difensore (di fiducia o d’ufficio), il quale a sua volta potrà visionare gli atti depositati presso la cancelleria del p.m.320; nel secondo caso, invece, tutto si svolge all’insaputa dell’indagato, il quale non ha la possibilità di esercitare alcun diritto difensivo in merito allo svolgimento delle operazioni di captazione.
Risolto negativamente il tentativo di ricondurre le perquisizioni online nell’alveo di tipicità tracciato dagli articoli del codice di rito dedicati alle perquisizioni tradizionali è quindi possibile cercare un accostamento con le intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche, ex art. 266-bis c.p.p. La principale similitudine tra perquisizioni online ed intercettazioni telematiche è rappresentata dalla segretezza dell’attività di indagine: in entrambi i casi, infatti, siamo di fronte ad atti investigativi che trovano la loro ragion d’essere pratica nella possibilità di essere svolte all’insaputa dell’indagato. Ma questo è tutto. Al di là di questo punto di contatto, i due strumenti in esame differiscono ampiamente in ragione del contenuto della ricerca a cui sono rispettivamente preordinati. Le intercettazioni consistono nella «captazione, ottenuta mediante strumenti tecnici di registrazione, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione segreta in corso tra due o più persone, quando l’apprensione medesima è operata da parte di un soggetto che nasconde la sua presenza agli interlocutori»321 e possono avere ad oggetto: a) conversazioni o comunicazioni telefoniche, nonché altre forme di telecomunicazione (art. 266 c.p.p.); b) il flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici o intercorrente tra più sistemi (art. 266-bis c.p.p); c) le comunicazioni o conversazioni tra presenti (art. 266, comma 2, c.p.p.). Le perquisizioni
online, invece, non sono finalizzate ad intercettare informazioni aventi un contenuto
comunicativo (o, quantomeno, non solo), ma sono funzionali alla sistematica o periodica raccolta di dati presso il sistema informatico utilizzato dall’indagato322, consentendone altresì la registrazione dei movimenti sul web323. Con una precisazione: ove le perquisizioni online fossero utilizzate per captare comunicazioni tra utenti (email, chat, ecc.), nulla quaestio circa la loro riconducibilità al regime giuridico delle intercettazioni, con conseguente necessaria applicazione delle forme e dei limiti per queste ultime previste324. Quando, tuttavia,
320 Cfr. Cass., sez. un., 23 febbraio 2000, n. 7, Mariano, in Cass. pen., 2000, p. 2225.
321 Così, Cass., sez. un., 28 maggio-24 settembre 2003, Torcasio, in Guida dir., 2003, 42, p. 49. 322 On line search.
323 On line surveillance.
324 In realtà, sulla difficoltà di inquadramento della disciplina in tema di apprensione delle email, cfr.: E. M.
MANCUSO, L’acquisizione delle e-mail, cit., pp. 53 e ss.; F. ZACCHÉ, L’acquisizione della posta elettronica nel processo penale, in Proc. pen. giust., 2013, n. 4, p. 106; F. M. MOLINARI, Le attività investigative inerenti alla prova di natura digitale, in Cass. pen., 2013, p. 1261.
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l’apprensione ha ad oggetto dati aventi carattere “non comunicativo”, stante l’indiscusso arresto della giurisprudenza di legittimità, è da escludere l’inquadramento di tale attività nell’ambito proprio delle intercettazioni.
Passando al confronto tra perquisizioni online e ispezioni, la differenza appare evidente sotto il profilo delle finalità dei due istituti: le ispezioni sono strutturalmente finalizzate a fotografare una situazione di fatto suscettibile di irreversibile modifica; le perquisizioni online hanno un fine completamente diverso, che consiste nella raccolta occulta di dati e informazioni di pertinenza dell’indagato. Ancora una volta, da una parte (nelle ispezioni) abbiamo sorpresa ma conoscibilità, nonché istantaneità, dall’altra (nelle perquisizioni online) segretezza e periodicità.