2. IL PUNTO DI VISTA TECNICO-GIURIDICO
2.3 Prova atipica o prova incostituzionale?
2.3.1 Prova atipica e riserva di legge
A fronte di “diritti fondamentali” coperti da riserva di legge rinforzata dalla necessità, da parte del legislatore, di prevedere i “casi” e i “modi” di una loro possibile limitazione, il fine accertativo del processo penale deve viaggiare sui precisi binari tracciati dal legislatore e la rotta deve essere controllata dall’Autorità giudiziaria. Dalla teoria della c.d. “prova incostituzionale”353 conseguono l’inammissibilità del mezzo atipico di ricerca della prova che mette a repentaglio tali diritti e, comunque, l’inutilizzabilità dei risultati con esso ottenuti. La questione merita di essere approfondita perché, in assenza di chiari riferimenti normativi, non si ha unanimità di vedute in dottrina e in giurisprudenza.
Con l’espressione “prova incostituzionale” si fa riferimento a quell’elemento di prova acquisito con modalità non disciplinate dal codice di rito e lesive dei diritti fondamentali dell’individuo, costituzionalmente tutelati354. Si tratta del «principio secondo il quale attività compiute in dispregio dei fondamentali diritti del cittadino non possono essere assunte di per sé a giustificazione e a fondamento di atti processuali a carico di chi quelle attività costituzionalmente illegittime abbia subito»355. In altre parole, altrettanto autorevoli, “non possono validamente ammettersi in giudizio mezzi di prova che siano stati acquisiti attraverso attività compiute in violazione delle garanzie costituzionali poste a tutela dei fondamentali diritti dell’uomo o del cittadino”356. Ciò detto, però, all’interprete rimane il compito di individuare le norme del codice di rito che consentono l’estromissione delle prove incostituzionali dal panorama conoscitivo legittimo del giudicante. Questo non tanto e non solo in ragione di quel rigore giuridico imposto, in particolare, dal principio di tassatività, e, in generale, dal principio di legalità che permea tutto il diritto delle prove penali, ma anche e soprattutto perché compito del giurista non è quello di spiegare ciò che è giusto e ciò che non lo è, ma quello più modesto di dire ciò che è lecito e ciò che non è lecito alla luce, certo, dell’intero sistema giuridico.
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353 Cfr. V. GREVI, Insegnamenti, moniti e silenzi della Corte costituzionale in tema di intercettazioni telefoniche,
in Giur. Cost., 1973, p. 341.
354 C. CONTI, Annullamento per violazione di legge in tema di ammissione, acquisizione e valutazione delle prove: le variabili giurisprudenziali, cit., p. 487.
355 Corte Costituzionale, sent. n. 34 del 1973, in www.giurcost.org. 356 Corte Costituzionale, sent. n. 81 del 1993, in www.giurcost.org.
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Sul tema della prova incostituzionale si sono formati orientamenti contrastanti. Innanzitutto, vi è chi nega a tale concetto cittadinanza all’interno del nostro ordinamento giuridico in ragione del fatto che l’art. 189, testualmente, non impedisce l’utilizzo di prove atipiche lesive di diritti fondamentali, ma estromette esclusivamente le prove inidonee all’accertamento del fatto e quelle che pregiudicano la libertà morale della persona: quindi, in forza del principio di tassatività, l’assenza di una norma di legge ordinaria che vieti acquisizioni probatorie incostituzionali impedisce di sanzionare tali acquisizioni con la inutilizzabilità processuale dell’elemento acquisito357. All’interno di tale posizione esegetica, vi è poi chi, non contento del risultato ultimo cui si perviene attraverso tale interpretazione (utilizzabilità processuale del materiale raccolto in spregio dei valori fondamentali tutelati dalla Costituzione), postula l’incostituzionalità dell’art. 189 nella parte in cui non prevede i casi e i modi di limitazione dei diritti fondamentali in ipotesi di utilizzo di prove atipiche lesive di tali diritti358.
Un differente indirizzo di matrice dottrinale, ripreso dalla giurisprudenza di legittimità nella sua composizione più autorevole, ritiene che l’inutilizzabilità della prova atipica incostituzionale deriverebbe direttamente dall’art. 191 c.p.p.: «nella categoria delle prove sanzionate dalla inutilizzabilità [bisogna ricomprendere] non solo le prove oggettivamente vietate, ma [anche] le prove formate o acquisite in violazione dei diritti soggettivi tutelati dalla legge, ed, a maggior ragione, quindi, quelle acquisite in violazione dei diritti tutelati in modo specifico dalla Costituzione. Ipotesi quest’ultima sussumibile nella previsione dell’art. 191 c.p.p., proprio perché l’antigiuridicità di prove così formate od acquisite attiene alla lesione di diritti fondamentali, riconosciuti come intangibili dalla Costituzione»359. Si ritiene, quindi, che «i divieti ai quali fa riferimento l’art. 191 c.p.p., comma 1, siano non solo quelli stabiliti dalle norme processuali ma anche quelli rinvenibili in altri settori dell’ordinamento, e in primo luogo nella Carta costituzionale»360. In altre parole, si interpreta in maniera estensiva l’espressione “divieti stabili dalla legge” prevista dall’art. 191, co. 1, c.p.p. in tema di inutilizzabilità, ragionando in questi termini: nel concetto di “legge”, inteso estensivamente, rientra anche la Carta fondamentale; nel momento in cui riconosce come inviolabili alcuni diritti dell’individuo, stabilendo che eventuali limitazioni sono consentite nei soli casi e modi
357 F. CORDERO, Procedura penale, 8ˆ ed., cit., p. 618; N. GALANTINI, voce Inutilizzabilità, cit., p. 700. 358 F. CAPRIOLI, Riprese visive nel domicilio e intercettazione “per immagini”, cit., p. 2178.
359 Cass. pen., 16 maggio 1996, Sala; 13 luglio 1998, Galleri; 23 febbraio 2000, D’Amuri. 360 Cass. pen., sez. un., 28 marzo 2006, Prisco, cit.
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stabiliti dal legislatore ordinario, la Costituzione fissa altrettanti “divieti probatori”; gli atti acquisitivi non espressamente previsti dalla legge, che rechino un vulnus ai diritti fondamentali sono vietati; la violazione di tali “divieti probatori di rango costituzionale” rinviene la sua sanzione e la sua disciplina nell’art. 191 c.p.p.361. I sostenitori di tale indirizzo ermeneutico parlano di interpretazione costituzionalmente orientata dell’art 191 c.p.p.362.
Sennonché, come peraltro ammesso dalla stessa giurisprudenza di legittimità che accoglie la tesi poc’anzi esposta, «questa ricostruzione è tutt’altro che scontata perché da altra parte della dottrina si sostiene che l’art. 191 c.p.p., nel prevedere l’inutilizzabilità delle c.d. prove vietate, presuppone l’esistenza di divieti che, attenendo ad atti del procedimento, non possono che derivare da norme processuali»363. Quale soluzione, dunque, per conciliare esigenze di giustizia sostanziale e principio di legalità, sub-specie di tassatività?
Secondo altro filone dottrinale, è necessario «intraprendere un terzo, forse più audace, percorso ermeneutico che si fonda su di una interpretazione adeguatrice dell’art. 189»364. In base alla c.d. “teoria dei divieti probatori impliciti”365, l’inutilizzabilità delle prove atipiche incostituzionali si ricava non dalla Costituzione, bensì dal silenzio della legge processuale. Di fronte ad atti acquisitivi non disciplinati dalla legge l’unica norma del codice che appare fruibile è l’art. 189 sulla prova atipica. Senonché, tale disposizione, proprio perché volta a regolare una acquisizione non preconizzabile ex ante, non prevede una disciplina dettagliata circa i casi e i modi con i quali l’atto lesivo può essere attuato e quindi non è fisiologicamente in grado di fungere da riserva di legge ai sensi degli articoli 13, 14 e 15 Cost. Proprio in ragione di tale silenzio, vige un “divieto implicito” che preclude l’ingresso processuale alle prove atipiche lesive di diritti inviolabili: «una lettura costituzionalmente conforme dell’art. 189 c.p.p. impone di ritenere che proprio in ragione della sua struttura, volutamente generica, la norma de qua risulti inidonea ad attuare la riserva di legge stabilita dalla Carta
361 L.P. COMOGLIO, Perquisizione illegittima ed inutilizzabilità derivata delle prove acquisite con il susseguente sequestro, in Cass. pen. 1996, p. 1548; ID., L’utilizzabilità “assoluta” delle prove “incostituzionali”, in Riv. dir. proc., 2011, pp. 30 e ss.; L. FILIPPI, L’home watching: documento, prova atipica o prova incostituzionale?, cit., p. 1395; F.M. GRIFANTINI, voce Inutilizzabilità, in Dir. pen. proc., vol. VII, Torino, 1993, p. 249.
362 A. CAMON, Le riprese visive come mezzo di indagine: spunti per una riflessione sulle prove incostituzionali,
cit., p. 1211.
363 Ibidem.
364 P. TONINI - C. CONTI, Il diritto delle prove penali, cit., p. 105. 365 Ibidem.
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fondamentale e precluda l’ingresso processuale delle prove atipiche lesive di diritti involabili»366.
La conseguenza è che l’utilizzo dell’art. 189 deve essere limitato ai soli casi in cui l’acquisizione atipica non leda irrimediabilmente diritti inviolabili coperti dalla doppia riserva, di legge e di giurisdizione. Ciò in quanto, a fronte di diritti tutelati costituzionalmente dalla doppia riserva, il bilanciamento tra interessi contrapposti è di esclusiva competenza del legislatore, censurabile dal Giudice delle leggi. Si tratta di libertà fondamentali ma non intangibili, la cui compressione è monopolio esclusivo del legislatore, le cui scelte sono suscettibili di essere sindacate in base al criterio di ragionevolezza dalla Corte costituzionale.