4. INDAGINI TECNICHE SU MATERIALE DIGITALE
4.3 Verso una disciplina giuridica unitaria del potere tecnico-investigativo
Nella fase delle indagini preliminari, le parole chiave che consentono di individuare la disciplina giuridica applicabile al c.d. "potere tecnico" delle parti e dei soggetti processuali sono due, "urgenza" e "alterabilità": urgenza significa indifferibilità dell'accertamento; alterabilità significa potenziale modificabilità dell'elemento di prova come conseguenza diretta e inevitabile dell'accertamento stesso253.
Ebbene, le possibili combinazioni di questi due elementi sono quattro: 1) se l'attività di copia non comporta alcuna alterazione, neppure minima, del dato digitale e sussiste l'urgenza (rectius, indifferibilità), allora il suo svolgimento rientra a pieno titolo tra i rilievi esperibili a norma dell'art. 354, co. 2, c.p.p., ed il contraddittorio potrà essere solo eventuale; 2) se la copia, pur indifferibile, mette a rischio l'integrità dell'elemento di prova, l'equilibrio tra urgenza e diritto di difesa impone il ricorso alla procedura di cui all'art. 360 c.p.p., anticipando il contraddittorio, seppur debole, con la controparte; 3) in mancanza sia di urgenza che di potenziale alterabilità del dato, il potere tecnico delle parti è disciplinato dagli
253 Tale distinzione emerge chiaramente ex artt. 360 c.p.p. e 117 disp. att. c.p.p., laddove si precisa che la non
ripetibilità dell'accertamento tecnico può dipendere dal suo oggetto («persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione») o dalle modalità del suo svolgimento (quando «l'accertamento tecnico determina modificazioni delle cose, dei luoghi o delle persone tali da rendere l'atto non ripetibile»). Su tale aspetto, fra gli altri, cfr. O. BRUNo, Un passo avanti: il confronto delle impronte digitali postula il rigore dell'art. 360 c.p.p. se il reperto va incontro a deterioramento o cancellazione, in Proc. pen. giust., 2013, p. 58.
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artt. 348, co. 4254, 359255 e 391-sexies c.p.p.256, a seconda che ad operare sia, rispettivamente, la polizia giudiziaria, il pubblico ministero o la difesa ed il contraddittorio torna ad essere solo eventuale; 4) in ipotesi di potenziale alterazione dell'elemento di prova e in assenza di urgenza, la sede privilegiata per l'espletamento dell'attività tecnica dovrebbe essere l'incidente probatorio, ex art. 392 c.p.p., il quale consente alle parti di esercitare, in condizioni di perfetta parità, quel contraddittorio forte finalizzato alla formazione della prova che dovrebbe essere la regola in un sistema processuale orientato in senso accusatorio. Le diverse garanzie partecipative257, seppur in modo diverso a seconda delle circostanze, mirano a garantire il diritto al contraddittorio tecnico sulla prova, costituzionalmente inalienabile.
Tale approdo ermeneutico suscita istintivamente una immediata critica: come è possibile conciliare la disciplina degli artt. 360 c.p.p. e 117 disp. att. c.p.p. con l’urgenza che caratterizza gli atti esperibili ex art. 354, co. 2, c.p.p.? Nelle situazioni descritte da quest’ultima disposizione, infatti, il preavviso alla controparte potrebbe essere difficile se non addirittura impossibile da realizzare: la difficoltà si ravvisa in tutte le ipotesi in cui il sequestro rappresenta lo sbocco naturale di un precedente e preliminare atto a sorpresa (tipicamente, una perquisizione), incompatibile con qualsiasi tipo di preavviso; l’impossibilità si riscontra in tutti i casi in cui, in sede di sopralluogo, non esiste ancora nessun soggetto iscritto nel registro degli indagati da avvisare in funzione di garanzia.
254 L’art. 348 c.p.p. (assicurazione delle fonti di prova) prevede espressamente la facoltà della polizia giudiziaria
di compiere (di iniziativa o su delega del p.m.) atti o operazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, avvalendosi dell’ausilio di persone idonee, il tutto al fine di assicurare le fonti di prova, cioè raccogliere ogni elemento utile alla ricostruzione del fatto ed alla individuazione del colpevole, ricercare le cose e le tracce pertinenti al reato nonché provvedere alla conservazione dello stato delle cose e dei luoghi. Più in dettaglio, il successivo art. 349 (identificazione della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini e di altre persone) consente alla polizia giudiziaria di eseguire rilievi dattiloscopici, fotografici e antropometrici, nonché altri accertamenti” al fine di identificare l’indagato.
255 A norma dell’art. 359 (consulenti tecnici del pubblico ministero) il p.m. ha la facoltà di avvalersi di esperti al
fine di procedere ad «accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fotografici e ad ogni altra operazione tecnica».
256 «1. Quando effettuano un accesso per prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose ovvero per
procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi, il difensore, il sostituto e gli ausiliari indicati nell'articolo 391-bis possono redigere un verbale nel quale sono riportati: a) la data ed il luogo dell'accesso; b) le proprie generalità e quelle delle persone intervenute; c) la descrizione dello stato dei luoghi e delle cose; d) l'indicazione degli eventuali rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi eseguiti, che fanno parte integrante dell'atto e sono allegati al medesimo. Il verbale è sottoscritto dalle persone intervenute».
257 Si va dal massimo delle garanzie in incidente probatorio (contraddittorio anticipato e forte) al minimo
insopprimibile in sede di espletamento di atti a sorpresa (contraddittorio debole posticipato ed eventuale), passando dallo stadio intermedio rappresentato dai c.d. atti garantiti (i quali prevedono un contraddittorio sì debole, ma anticipato).
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Ebbene, la soluzione a tale apparente empasse deriva da una corretta interpretazione del termine «necessari» di cui all’art. 354, co. 2, c.p.p. Dal latino necessarius che deriva da ne e da cedĕre, l'aggettivo "necessario" qualifica qualcosa "da cui non c’è modo di ritirarsi". Quindi, relativamente agli accertamenti e ai rilievi, indica atti dei quali non si può fare assolutamente a meno. L'urgenza ex art. 354, co. 2, dunque, si qualifica in base alla indifferibilità dell'atto, il quale non può che essere svolto nell'immediatezza dei fatti, pena l'impossibilità del suo successivo svolgimento. Facendo leva sul concetto di indifferibilità è possibile distinguere i rilievi veramente urgenti da quelli che appaiono solamente tali, ma che in realtà urgenti non sono, almeno secondo la logica dell'art. 354, co. 2, c.p.p.
Indifferibilità e irripetibilità, quindi, sono concetti diversi da tenere ben distinti: nel corso del sopralluogo, la polizia giudiziaria è legittimata a svolgere rilievi non ripetibili solo se essi sono al tempo stesso urgenti, ossia indifferibili («rilievi ora "o" mai più»258); quando, invece, esiste la possibilità del differimento, la mera non ripetibilità dell'atto («rilievi ora "e" mai più»259) non ne giustifica il compimento in maniera unilaterale. In altre parole, «gli unici rilievi irripetibili che la polizia giudiziaria può porre in essere sono quelli la cui irripetibilità discende dall'impossibilità […] di compiere il rilievo in un secondo momento», rimanendo esclusi, viceversa, quelli la cui non ripetibilità dipenda esclusivamente dal loro stesso compimento260.
Con una precisazione: anche il rilievo non ripetibile e urgente, perché indifferibile, dovrebbe essere svolto in modo tale da preservare gli elementi di prova originali. Nell’ambito delle operazioni tecniche unilaterali non ripetibili, quindi, è necessario distinguere tra accertamenti modificativi della fonte di prova e accertamenti modificativi degli elementi di prova, ammettendo i primi ed evitando i secondi. In ogni caso, qualsiasi inevitabile modifica deve essere documentata e controllabile a posteriori. La controllabilità rappresenta il recupero, sul piano processuale, del vulnus determinato dall’inevitabile intervento unilaterale. Nel processo penale, infatti, non dovrebbe interessare la prova ad ogni costo: il fine non giustifica i mezzi, ma sono i mezzi, ossia il metodo e la procedura, a legittimare il fine.
258 Così, A. CHELO, Le prime indagini sulla scena del crimine, cit., pp. 68 e 69. 259 Ibidem.
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