2. VIRUS INFORMATICO, INTERCETTAZIONI AMBIENTALI E VIDEORIPRESE
2.1 Sulle intercettazioni ambientali tramite virus informatico
Nel caso deciso dalla Suprema Corte, uno degli imputati502 ricorre per cassazione avverso l’ordinanza del Tribunale del riesame confermativa dell’ordinanza applicativa della misura intramurale, deducendo violazione di legge e vizio di motivazione «in quanto il pubblico ministero, in relazione alle utenze telefoniche in uso ai coimputati […] ha disposto sia l'intercettazione d'urgenza telematica, tramite agente intrusore (virus informatico), di tutto il traffico dati, in relazione agli apparecchi utilizzati dai predetti, sia di tutte le conversazioni tra presenti, mediante l'attivazione, attraverso il predetto virus, del microfono e della videocamera dei relativi Smartphone»503. Ciò, secondo il ricorrente, «al di là di una invasiva e illegittima apprensione dei contenuti della memoria dei predetti apparecchi cellulari […], operazione esulante dalla normativa prevista in tema di intercettazioni», ha comportato una intercettazione sui generis, in contrasto con quanto previsto dalle norme del codice di rito e, di conseguenza, foriera di risultati inutilizzabili: «utilizzando il sistema del virus informatico sul telefono cellulare, le intercettazioni effettuate non sono soggette ad alcuna restrizione nè temporale nè spaziale. Il telefono cellulare è divenuto ormai oggetto che accompagna ogni nostro movimento ed è in grado, se utilizzato con finalità captatorie, di sottoporre l'individuo ad un indiscriminato controllo, non solo di tutta la sua vita privata ma anche dei soggetti che gli stanno vicino. L'intercettazione potrà dunque divenire ambientale e anche effettuarsi all'interno di un domicilio, poiché il telefono cellulare diviene un microfono e la sua telecamera una spia video. D'altronde, nel decreto del Gip non si fa riferimento alla possibilità che il detto strumento venga utilizzato anche all'interno delle private dimore dei soggetti intercettati e, comunque, non vi è alcuna indicazione dei luoghi e dei tempi della predetta captazione»504.
Ebbene, la Corte di cassazione, investita della questione nel procedimento incidentale de
libertate, afferma in maniera perentoria che «non sembra potersi dubitare che l'art. 266 c.p.p.,
comma 2, nel contemplare l'intercettazione di comunicazioni tra presenti, si riferisca alla captazione di conversazioni che avvengano in un determinato luogo e non ovunque». Avallando la tesi difensiva, la Corte continua osservando come «una corretta ermeneutica
502 L’ipotesi di reato contestata è l’art. 416-bis c.p., per avere partecipato all'associazione di tipo mafioso, armata,
operante in Biancavilla e denominata "clan Mazzaglia- Toscano-Tomasello", affiliata alla famiglia catanese di Cosa Nostra Santapaola- Ercolano.
503 Cfr. Cass, sez. VI, 26 maggio 2015, n. 27100, cit. 504 Ibidem.
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della norma di cui all'art. 15 Cost. osta infatti all'attribuzione al disposto dell'art. 266 c.p.p., comma 2 di una latitudine operativa così ampia da ricomprendere intercettazioni ambientali effettuate in qualunque luogo. La norma costituzionale pone infatti il fondamentale principio secondo il quale la libertà e la segretezza delle comunicazioni sono inviolabili, ammettendo una limitazione soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria e con le garanzie stabilite dalla legge. Ne deriva che le norme che prevedono la possibilità di intercettare comunicazioni tra presenti sono di stretta interpretazione, ragion per cui non può considerarsi giuridicamente corretto attribuire alla norma codicistica una portata applicativa così ampia da includere la possibilità di una captazione esperibile ovunque il soggetto si sposti. Viceversa, l'unica opzione interpretativa compatibile con il dettato costituzionale è quella secondo la quale l'intercettazione ambientale deve avvenire in luoghi ben circoscritti e individuati ab origine e non in qualunque luogo si trovi il soggetto»505.
La conseguenza è ovvia: poiché «nel caso di specie, la tecnica utilizzata consente, attraverso l'attivazione del microfono del telefono cellulare, la captazione di comunicazioni in qualsiasi luogo si rechi il soggetto, portando con sè l'apparecchio», essa «non è giuridicamente ammissibile». Ciò in quanto, non siamo di fronte ad una «semplice modalità attuativa del mezzo di ricerca della prova, costituito dalle intercettazioni», quanto, piuttosto, ad «una tecnica di captazione che presenta delle specifiche peculiarità e che aggiunge un quid
pluris, rispetto alle ordinarie potenzialità dell'intercettazione, costituito, per l'appunto, dalla
possibilità di captare conversazioni tra presenti non solo in una pluralità di luoghi, a seconda degli spostamenti del soggetto, ma -ciò che costituisce il fulcro problematico della questione- senza limitazione di luogo. Ciò è inibito, prima ancora che dalla normativa codicistica, dal precetto costituzionale di cui all'art. 15 Cost.506».
A fronte di questo arresto giurisprudenziale, in dottrina i pareri sono discordi. In base ad un primo convincimento507, la decisione della Suprema Corte non convince né dal punto vista tecnico, né sotto il profilo giuridico. Quanto al primo aspetto, si sostiene, i giudici di legittimità non riescono a cogliere la specificità tecnica delle intercettazioni ambientali rispetto alle intercettazioni telefoniche: mentre queste ultime presuppongono l'esistenza di una specifica apparecchiatura o di un particolare sistema da sottoporre a controllo, le seconde,
505 Ibidem. 506 Ibidem.
507 G. AMATO, L'intercettazione ambientale non può avvenire in qualunque luogo si trovi il soggetto, in Il Sole 24 Ore, 5 ottobre 2015.
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disciplinate dal comma 2 dell'articolo 266 c.p.p., «per la loro intrinseca natura non necessitano della individuazione degli apparecchi, ma si riferiscono ad ambienti in cui deve intervenire la captazione, con la conseguenza che devono considerarsi legittime, con possibilità di piena utilizzazione dei risultati, anche quando in corso di esecuzione intervenga una variazione dei luoghi in cui deve svolgersi la captazione»508. Dal punto di vista giuridico, tale differenza si riflette in punto di adeguata motivazione del decreto autorizzativo dello svolgimento delle operazioni di intercettazione: nel caso di intercettazioni telefoniche, il provvedimento dovrà contenere indefettibilmente le specifiche degli apparati oggetto di controllo; in ipotesi di intercettazioni ambientali, invece, il decreto deve specificamente indicare le situazioni ambientali oggetto di monitoraggio. Ma, ed è questo il punto di maggiore interesse, secondo l’opinione in commento «la motivazione deve considerarsi adeguata anche in presenza del semplice riferimento ai luoghi (comunque) frequentati dal possessore dell'apparecchio su cui è stato installato l'agente intrusore»509. Coerentemente con tale ragionamento, la possibilità di ricorrere ad un decreto autorizzativo che tenga conto della dinamicità del controllo con l'interessamento di ambienti diversi, ma comunque frequentati dal soggetto sottoposto a controllo, fa perdere di vista la differenza tra intercettazioni ambientali tradizionali e intercettazioni audio svolte tramite virus informatico: «il richiamo operato dalla Corte ai principi costituzionali appare generico e aspecifico, non riuscendosi a cogliere quel plus di intrusione, rispetto a una intercettazione ambientale classica (ergo, disposta in un ambiente ben determinato e immutabile) [di una intercettazione tramite captatore informatico…]. Ciò che rileva [...è...] l'adeguatezza della motivazione del provvedimento autorizzativo, che spieghi cioè la metodica tecnica utilizzata e quindi giustifichi la mobilità/dinamicità delle operazioni captative510».
Di diverso avviso, altra dottrina511 saluta con favore il decisum in commento. Pur riconoscendo che l’autorizzazione del Giudice per le indagini preliminari a disporre le intercettazioni ambientali de quibus «si pone in perfetta sintonia con i principi cardine del nostro sistema e, quindi, con quell’affievolimento del fondamentale diritto alla riservatezza e della inviolabilità del domicilio realizzabile attraverso un provvedimento motivato dell’Autorità giurisdizionale», tale opinione ritiene permangano dei dubbi relativamente alle
508 Ibidem. 509 Ibidem. 510 Ibidem.
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modalità di svolgimento delle operazioni in esame. Ed infatti, «se è vero […] che deve ritenersi esclusa una predeterminazione a priori dei luoghi ove realizzare l’intercettazione512 […] è anche vero, di converso, che l’impossibilità di determinarli con esattezza non esclude il rischio di aggiramento degli stessi limiti imposti dalla pronuncia in esame. […] L’impossibilità di stabilire con esattezza gli spostamenti dello strumento elettronico e la garanzia offerta agli inquirenti di poter comunque svolgere un’attività di intercettazione ambientale, debitamente autorizzata, non può che stridere con le prerogative di riservatezza sancite a livello costituzionale. […] Consentire, dunque, all’interno di un decreto di autorizzazione alle intercettazioni la possibilità di svolgerle in ogni luogo (ad eccezione di quelli di privata dimora) pur nella consapevolezza della potenziale mobilità dello strumento utilizzato per la captazione, renderebbe del tutto vano lo sforzo, promosso in sede costituente, di disciplinare un’autorizzazione preventiva da parte dell’Autorità giurisdizionale per la limitazione del diritto inviolabile di libertà e segretezza della comunicazione. In caso contrario (si giustifichi la provocazione) basterebbe autorizzare sempre e comunque tali attività, contando sulla sola esistenza dei gravi indizi di reato e dell’indispensabilità del mezzo ai fini della prosecuzione delle indagini, riservando la verifica dei presupposti previsti dal comma 2 dell’art. 266 c.p.p. in un momento successivo. Ma non sembra questa una lettura conforme al dettato costituzionale»513.