6. UNO SGUARDO OLTRE I CONFINI NAZIONALI
6.1 La Corte costituzionale tedesca
Sulla questione del c.d. "captatore informatico", si registra una interessantissima sentenza della Corte costituzionale federale tedesca del 27 febbraio 2008437, con la quale, per la prima volta nel panorama giuridico europeo, viene riconosciuta in capo all'individuo l'esistenza di un nuovo diritto costituzionale: il «diritto fondamentale alla garanzia dell'integrità e della riservatezza dei sistemi informatici», inteso come espressione del più generale «diritto alla dignità» dell'individuo-utente438.
435 Così, Cass. pen., Sez. IV, 17 aprile 2012 n. 19618, in Cass. pen., 2013, p. 1523 ss. 436 Ibidem.
437 Si tratta della sentenza del Bundesverfassungsgericht del 27 febbraio 2008 sulla c.d. online durchsuchung,
cit., p.683.
438 Questo nuovo diritto, secondo i giudici tedeschi, «protegge la vita personale e privata dei titolari dei diritti
dall'accesso statale a dispositivi tecnologici di informazione, in particolare dall'accesso da parte dello Stato ai sistemi tecnologici di informazione nel loro complesso, non solo dunque per eventi di comunicazione individuale o memorizzazione dei dati […]. Con la formulazione del nuovo diritto fondamentale alla segretezza ed integrità dei sistemi informatici, la Corte, per la prima volta, ha riconosciuto che le tecnologie non svolgono solo un ruolo importante nella vita delle persone come un’aggiunta o un’estensione al vivere nel mondo fisico, ma anche che un numero crescente di persone vive “in linea”. Internet è diventato uno spazio di vita, dove le persone incontrano amici, formano società e scambiano informazioni, e la Corte ha riconosciuto che la normativa esistente non è sufficiente a proteggere adeguatamente i cittadini dalle violazioni da parte dello stato di questo ambiente digitale. Il “cittadino digitale”, come risultato di questo caso, ha fatto un passo in avanti». Con una
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L'operazione additiva del Giudice delle leggi tedesco nasce dalla dubbia legittimità costituzionale della legge sulla protezione della Costituzione del Nord Reno-Westfalia rispetto agli artt. 10 (segretezza della corrispondenza e delle comunicazioni) e 13 (inviolabilità del domicilio) della Legge fondamentale tedesca (GG).
In particolare, l'art. 5, comma 2, n. 11 della citata legge439 consentiva ad un organismo di intelligence di derivazione governativa440 il monitoraggio e l'accesso segreto ai sistemi informatici collegati in rete. Nella pratica, la norma in argomento avrebbe garantito ai servizi segreti del Nord Reno-Westfalia il diritto di cercare ed intercettare in modo occulto comunicazioni via Internet, nonché la possibilità di accedere segretamente a qualsiasi sistema informatico collegato in rete441.
La Corte costituzionale federale tedesca ha statuito che l'emendamento alla legge, così come formulato, non era conforme a Costituzione. Più che la conclusione (largamente pronosticata), la vera sorpresa è stata il complesso ragionamento argomentativo usato dalla Corte: anziché sfruttare le potenzialità di tutela offerte dai già sperimentati diritti costituzionali esistenti, la declaratoria di incostituzionalità è scaturita dal contrasto tra l'attività di intelligence in argomento (la ricerca a distanza dei dati contenuti su dispositivi digitali) rispetto ad un nuovo diritto fondamentale, che tutela il cittadino digitale nell'uso delle tecnologie di informazione e di comunicazione in rete.
Innanzitutto, la Corte costituzionale tedesca ha precisato che la ricerca a distanza di dati e informazioni memorizzate su sistemi informatici collegati in rete non è equiparabile tout-court ad una intercettazione di comunicazioni. Per tale motivo, nessuna interpretazione analogica dell’art. 10 della legge fondamentale sarebbe in grado di fornire adeguata tutela rispetto a questo nuovo metodo di investigazione442.
precisazione: la ricerca online per fini investigativi di repressione del crimine è possibile, ma solo attraverso una normativa conforme al nuovo diritto costituzionale affermato (ponendosi così in linea con la raccomandazione del Consiglio dell'Unione Europea secondo la quale gli Stati membri dovrebbero facilitare la ricerca segreta dei computer dei sospettati per combattere la criminalità informatica). Così, W. ABEL, La decisione della corte costituzionale tedesca sul diritto alla riservatezza ed integrità dei sistemi tecnologici d'informazione - un rapporto sul caso BVerfGE, NJW 2008, 822, disponibile su www.jei.it.
439 Così come modificato, attraverso un emendamento, il 20 dicembre 2006
440 Si tratta del Verfassungsschutzbehorde, un organismo afferente al Ministero dell'Interno (principali servizi
segreti della Germania per gli affari internazionali).
441 Si tratta della Online Durchsuchung. Per un approfondimento, si rinvia a R. FLOR, Brevi riflessioni a margine della sentenza del Bundesverfassungsgericht sulla c.d. online durchsuchung, cit., p. 696.
442 Art. 10 Costituzione tedesca - 1 La riservatezza della corrispondenza, della posta e delle telecomunicazione è
inviolabile. 2. Le restrizioni possono essere ordinate solo in virtù della legge. Se la restrizione serve a proteggere il libero ordine democratico fondamentale o l’esistenza o la sicurezza della Federazione o del Lander, la legge
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Nemmeno l’art. 13 della Costituzione tedesca, ad avviso dei giudici, è in grado di fornire sufficiente protezione. Tale disposizione, infatti, tutela la sfera spaziale in cui si estrinseca la vita privata di un individuo contro ogni tipologia di intrusione443. Sennonché, la raccolta a distanza di dati sensibili attraverso virus trojan prescinde dal luogo fisico in cui si trova l’individuo, il quale potrebbe benissimo utilizzare dispositivi portatili (personal computer portatili, smathphone, tablet, ecc.) in luoghi pubblici o aperti al pubblico non coperti dalla garanzia costituzionale offerta dall’art. 13444.
Quindi, dopo aver preso in considerazione ed escluso sia i principi desumibili dall’art. 10, sia quelli derivanti dall’art. 13, perché ritenuti insufficienti, la Corte tedesca ha affermato l’esistenza di un nuovo diritto costituzionalmente garantito alla riservatezza ed alla integrità dei sistemi informatici. Così come il diritto all’autodeterminazione informativa, questo nuovo diritto fondamentale viene ricondotto all’art. 1.1 della Costituzione tedesca, il quale dispone che «la dignità umana è inviolabile e tutti gli organi dello Stato hanno l’obiettivo finale di proteggerla»445.
Da questa pronuncia emerge come oggi lo sviluppo della personalità dell'individuo non possa prescindere dall'uso della tecnologia informatica e, in particolare, della rete. Internet non è più soltanto uno strumento che consente di accedere ad una quantità illimitata di informazioni, ma è anche e soprattutto un mezzo per stabilire e coltivare i contatti sociali. Inoltre, i dati e le informazioni che gli utenti creano e conservano tramite i propri dispositivi, lungi dall'essere "neutri", hanno ad oggetto il comportamento degli utenti stessi446. In buona sostanza, si tratta di dati da cui è possibile ricavare elementi sulla personalità dell'individuo, tracciandone un vero e proprio profilo447.
può prevedere che la persona interessata non debba essere informata della restrizione e che il ricorso ai tribunali venga sostituito da una revisione del caso da parte di agenzie e agenzie ausiliarie nominate dal legislatore.
443 Art. 13 Costituzione tedesca – 1. La dimora è inviolabile. 2. Le ricerche possono essere autorizzate solo da un
giudice o, quando il tempo è essenziale, da altri autorizzati designati dalla legge, e possono essere effettuate solo nei modi in questa prescritti [omissis].
444 «Questo avrebbe comportato la paradossale conseguenza che un cittadino che inizi a scrivere un’email sul suo
computer portatile a casa e la riesamini su una panchina del parco completandola e rimandandola a casa si muova tra ambienti protetti e non protetti, perdendo e guadagnando la protezione costituzionale, creando distinzioni artificiali in un’attività percepita da parte del cittadino come uniforme». Così, W. ABEL, La decisione della corte costituzionale tedesca sul diritto alla riservatezza ed integrità dei sistemi tecnologici d'informazione - un rapporto sul caso BVerfGE, NJW 2008, 822, cit.
445 Nel sistema tedesco, questo rappresenta un principio fondamentale di carattere generale progettato per
adeguare, in termini garantistici di tutela, le soluzioni legislative al cambiamento sociale.
446 In effetti, attraverso il monitoraggio della navigazione web, ad esempio, è possibile individuare le attività
svolte quotidianamente da ciascuno, le preferenze sessuali o religiose, le situazioni personali, ecc.
447 Cfr. la sentenza del Bundesverfassungsgericht del 27 febbraio 2008 sulla c.d. online durchsuchung, cit., p.
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Ebbene, la Corte costituzionale tedesca ha affermato che gli utenti godono di una legittima aspettativa di riservatezza rispetto a questi dati, la cui segretezza ed integrità rappresentano diritti fondamentali dell'individuo. Tali diritti devono essere tutelati contro l'accesso segreto, per mezzo del quale possono potenzialmente essere spiati e manipolati tutti i dati disponibili, compresi quelli temporaneamente conservati su supporti di memorizzazione del sistema448.
Secondo la Corte, il ricorso a nuove forme di investigazione tecnologica non è di per sé contrario a Costituzione. Tuttavia, la loro regolamentazione, a livello legislativo, e la loro utilizzazione, a livello esecutivo, non possono non tener conto del bilanciamento con eventuali interessi contrapposti, a partire dai diritti fondamentali dell'individuo.
Per il legislatore, a livello di tecnica normativa, ciò si traduce nell'obbligo di rispettare i principi di chiarezza e di sufficiente determinatezza della fattispecie, oltre al rispetto del principio di proporzionalità.
Chiarezza e precisione garantiscono al cittadino la piena comprensione della legge, consentendogli di regolare la condotta in modo conforme ai precetti normativi: il legislatore deve determinare in modo chiaro e preciso i casi, le finalità ed i limiti delle eventuali restrizioni dei diritti fondamentali449. Una tecnica legislativa basata su meri rinvii ad altre norme - al fine della individuazione dei presupposti che legittimano o meno un determinato comportamento - non rispetta il criterio di sufficiente determinatezza della fattispecie450.
Proporzionalità, invece, significa che una legge che preveda la compressione di diritti fondamentali deve perseguire uno scopo legittimo e ben individuato e deve essere idonea ed opportuna quale mezzo per il raggiungimento di tale fine. Secondo la Corte, unico scopo che possa giustificare l'accesso ed il monitoraggio segreto su Internet è la necessità di proteggere importanti e predominanti beni giuridici, quali la vita, l'incolumità fisica e la libertà dei singoli, la cui minaccia tocca le fondamenta di uno Stato di diritto451. Di conseguenza, nel contesto di un generico obiettivo di prevenzione la compressione di diritti fondamentali non soddisfa il principio di proporzionalità (adeguatezza).
Per questi motivi, nel caso de quo, la Corte costituzionale tedesca ha ritenuto il par. 5, comma 2, n. 11 del VSG non conforme ai principi di chiarezza, determinatezza e
448 Ibidem.
449 Cfr. la sentenza del Bundesverfassungsgericht del 27 febbraio 2008 sulla c.d. online durchsuchung, cit., p.
684.
450 Ibidem: «[…] in quanto la risposta alla questione su quali diritti fondamentali incidano le misure investigative
adottate dalla agenzia per la protezione della Costituzione richiede valutazioni complesse, che sono in primo luogo a carico del legislatore, il quale non può esimersi dall'effettuarle limitandosi ad un mero rinvio».
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proporzionalità in senso stretto, dichiarandolo incostituzionale. «La declaratoria di incostituzionalità non riguarda, pertanto, i nuovi mezzi "di carattere tecnologico" in quanto tali ed in termini assoluti, ma (i loro modi di utilizzo) i presupposti ed i limiti, anche temporali, per la loro adozione, secondo i principi che deve seguire il legislatore nel formulare la norma, oltre che la mancata riserva, in ordine alla verifica sulla sussistenza di simili presupposti, ad un organismo indipendente e neutrale. In altre parole il legislatore avrebbe dovuto determinare i casi, le finalità ed i confini della compressione del diritto fondamentale, in modo da rendere chiara e precisa, in termini di formulazione legislativa, la "zona" di intervento -riferita a gravi reati a tutela di importanti beni giuridici- nel rispetto del principio di proporzionalità, nonché prevedere quella riserva all'autorità giudiziaria»452.