L’adattamento dei diritti nazionali al diritto dell’Unione europea

Una delle principali caratteristiche dell’Unione europea rispetto ad altre organizzazioni internazionali riguarda la potestà di stabilire atti che creano diritti ed obblighi per i cittadini dei Paesi membri e quindi devono essere integrati negli ordinamenti giuridici nazionali con lo scopo di dare effettività ai diritti dei cittadini.

In questo senso, con il termine adattamento si fa riferimento “al procedimento mediante il quale le norme di un ordinamento straniero, nel nostro caso quelle dell’Unione, entrano a far parte del diritto interno di ciascuno Stato”135.

132 Gaudenzi, A. S., I ricorsi alla Corte europea dei diritti dell’uomo, Ed. Maggioli, Santarcangelo di Romagna 2015, p. 200-1.

133 L’art. 267 TFUE stabilisce che “quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad una giurisdizione di uno degli Stati membri, tale giurisdizione può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione”.

134 Unione europea, Sentenza 29 apr. 1999, Causa 224/1997, Erich Ciola contro Land Vorarlberg, Domanda di pronuncia pregiudiziale Verwaltungsgerichtshof - Austria, Raccolta

della Giurisprudenza 1999 I-02517.

135 Natale, E., Compendio di diritto dell’Unione europea, Settima edizione, Ed. Maggioli, Santarcangelo di Romagna 2016, p. 177.

80 Questo è giustificato dal fatto che il c.d. “principio della preminenza” implica che il trasferimento di competenze dagli Stati all’Unione europea comporta il primato del diritto dell’Unione sulle norme interne con esso contrastanti, sia precedenti che successive, quale che sia il loro rango, anche costituzionale136.

Va sottolineato che la preminenza del diritto dell’UE non significa la produzione di effetti assoluti nell’ordinamento interno, ma la risoluzione del conflitto tramite la non applicazione del diritto interno incompatibile, senza l’obbligo della previa rimozione di esso in via legislativa o mediante procedimenti costituzionali. Invece, se la norma comunitaria non è direttamente applicabile oppure non è in grado di produrre effetti diretti, la norma interna contrastante deve essere interpretata in modo da renderla conforme a quella comunitaria.

In quest’ottica, la giurisprudenza comunitaria ha costantemente affermato che “il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di dare al singolo la tutela che quel diritto gli attribuisce, disapplicando di conseguenza la norma interna confliggente, sia anteriore che successiva a quella comunitaria”137-138

136 D’Avino, F. M., Compendio di diritto dell’Unione europea, Ed. Primiceri, Padova 2016, p. 81.

137 Tesauro, G., Diritto comunitario, Ed. Cedam, Padova 2001, p. 158.

138 Il principio del primato del diritto dell’Unione viene riconosciuto dalla Corte di Giustizia UE nel 1964 in netto contrasto con quanto aveva deciso la Corte Costituzionale italiana, nella Sentenza Costa contro Enel, in cui affermava che “le norme comunitarie non erano dotate di particolare resistenza sotto il profilo costituzionale, potendo essere modificate, derogate o abrogate da successive leggi ordinarie deli Stati membri”. La Corte UE, invece, ha ritenuto che “a differenza dei comuni trattati internazionali, il Trattato CEE ha istituito un proprio ordinamento giuridico, integrato nell’ordinamento giuridico degli Stati membri (…) che i giudici nazionali sono tenuti ad osservare”. Gli Stati membri “hanno limitato, sia pure in campi circoscritti, i loro poteri sovrani e creato un complesso di diritto vincolante per i loro cittadini

81 La preminenza del diritto eurounitario, in Francia, viene riconosciuta dalla

Corte di Cassazione e dal Consiglio di Stato nel 1970139. In Italia, il

cambiamento giurisprudenziale della Corte Costituzionale al fine di individuare il diritto dell’UE come principio costituzionale risale al 1984 ed è stato ribadito dal comma 1 dall’art. 117 della Costituzione, come riformato dalla Legge Costituzionale n. 3/2001140.

L’adattamento dell’ordinamento interno agli atti normativi primari avviene mediante due distinti procedimenti: un procedimento speciale, con l’adozione dell’ordine di esecuzione, ovvero tramite la previsione nella legge di ratifica di una norma in cui si dà atto che viene data piena e intera esecuzione al trattato; o un procedimento ordinario, con la riformulazione da parte del legislatore di un nuovo testo legislativo141.

L’adattamento che ci interessa di più in questo studio riguarda le fonti di diritto derivato, dato che concernono direttamente la disciplina giuridica degli appalti pubblici.

L’adattamento alle fonti derivate vincolanti del diritto europeo avviene tramite l’adozione di provvedimenti nazionali che gli stessi atti comunitari impongono per la loro attuazione.

e per loro stessi” (CGUE, Flaminio Costa contro Enel, Sentenza 15 lug. 1964, Causa 6/1964, Raccolta della giurisprudenza 1964/01129) (Baratta, R., Lezioni di diritto dell’Unione europea, Ed. LUISS, Roma 2017, p. 215).

139 Cour de Cassation Criminel 22 ott. 1970, Ramel, D. 1971, 221; 7 gen. 1972, Guérini, D. 1972, 498; Conseil d’État 10 lug. 1970.

140 Corte Costituzionale, S.p.A. Granital contro Amministrazione delle Finanze dello Stato,

Sentenza 8 giu. 1984, n. 170.

141 D’Avino, F. M., Compendio di diritto dell’Unione europea, Ed. Primiceri, Padova 2016, p. 84.

82 I regolamenti e le decisioni, come abbiamo visto nel paragrafo 3.2 di questo Capitolo, in linea di massima non richiedono l’adozione di provvedimenti nazionali, siano essi leggi o atti amministrativi, dato che sono obbligatori in tutti i loro elementi e, di solito, sono direttamente applicabili negli Stati membri. Le eccezioni concernono i regolamenti che non sono completi e devono essere integrati con misure di esecuzione e le decisioni rivolte agli Stati che impongano l’adozione di una normativa interna di attuazione142.

Le direttive, invece, che sono, come abbiamo visto, gli atti legislativi derivati europei più rilevanti in materia di gare e appalti pubblici, non sono direttamente applicabili e richiedono un’attuazione da parte degli Stati membri nei limiti da esse imposti.

In questo senso, il comma 1 dell’art. 26 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2014/24/UE, per esempio, sancisce che, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, “le amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedure nazionali adattate in modo da essere conformi alla presente direttiva”. La Direttiva, quindi, prevede il recepimento obbligatorio delle previsioni sulle procedure, lasciando un margine di adattamento ai diritti nazionali.

Tuttavia, nei successivi paragrafi 2 e 3 dell’art. 26, che riguardano, rispettivamente le possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di “applicare procedure aperte o ristrette” e “ricorrere a partenariati per l’innovazione”, la norma stabilisce l’obbligo di applicazione “come disposto dalla presente direttiva”, pertanto senza lasciare spazio di adattamento.

Un’altra soluzione riguarda la disciplina per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: l’art. 32 sancisce che questo

142 Calamia, A. M., Vigiak, V., Manuale breve di diritto dell’unione europea, Nona Edizione, Ed. Giuffrè, Milano 2017, p. 147.

83 procedimento può essere previsto dagli Stati membri risultando, dunque, a recepimento facoltativo ovvero discrezionale143. In queste situazione, il recepimento è ad assoluta discrezione di ogni Paese, che può decidere di non recepire alcuni istituti, oppure di farli entrare ma con limitazioni o, infine, di consentire la più ampia applicazione delle nuove procedure.

In Italia, la Legge 24 dicembre 2012, n. 234, che fissa le norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea, negli artt. 29 e segg., in base al principio di leale cooperazione, sancisce i principali strumenti di adeguamento agli atti giuridici dell’UE, che sono: la legge di delegazione europea, da presentare al Parlamento entro il 28 febbraio di ogni anno, che concerne le deleghe legislative e le autorizzazioni all’attuazione in via regolamentare, e la legge europea, da presentare al Parlamento, che reca le disposizioni modificative o abrogative di norme interne al fine di adeguare l’ordinamento a quello dell’UE144.

In Francia non esiste una legge che istituisca gli strumenti di adeguamento del diritto nazionale agli atti giuridici dell’UE come accade in Italia. Tuttavia, la Circolare del Primo Ministro del 27 settembre 2004, che reca la procedura di adattamento del diritto interno alle direttive e alle decisioni quadro negoziate nell'ambito delle istituzioni europee, emanata con

143 Leggio, V., Le procedure di gara, in Le nuove direttive europee in materia di appalti e

concessioni (a cura di Gallo, S.), Ed. Maggioli, Santarcangelo di Romagna 2014, pp. 67-8.

144 L’art. 37 della Legge n. 234/2012 prevede, inoltre, lo strumento delle “misure urgenti”, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro per gli affari europei al Consiglio dei Ministri alla fine dell'adozione di provvedimenti, anche urgenti, diversi dalla legge di delegazione europea e dalla legge europea, necessari a fronte di atti normativi dell'Unione europea o di sentenze della Corte di Giustizia dell'Unione europea ovvero dell'avvio di procedure d'infrazione nei confronti dell'Italia che comportino obblighi statali di adeguamento, qualora il termine per provvedervi risulti anteriore alla data di presunta entrata in vigore della legge di delegazione europea o della legge europea relativa all'anno di riferimento.

84 l’obbiettivo di ridurre il deficit di recepimento delle direttive in Francia, impone una serie di misure amministrative che devono essere osservate, sotto la responsabilità di una commissione interministeriale e il coordinamento dello Segretariato Generale degli Affari Europei (Secrétariat général des affaires européennes – SGAE).

Il SGAE trasmette alla Commissione europea, tramite la rappresentanza permanente della Francia presso l'Unione europea, tutte le informazioni relative alla trasposizione delle direttive e, più in generale, all'applicazione delle normative europee in Francia. In caso di problemi derivanti dall'applicazione del diritto eurounitario, le risposte delle autorità francesi alla CE, nell'ambito delle procedure precontenziose, sono preparate a livello interministeriale dal SGAE.

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CAPITOLO III