Procedura competitiva con negoziazione

L’art. 62 del Codice dei contratti pubblici e l’art. L.2124-3 del Codice delle commesse pubbliche francese hanno recepito integralmente il dettato

189 Secondo afferma Guido Corso, “per ovviare a questo grave difetto il legislatore italiano già da decenni ha modificato l’istituto, introducendo una fase di preselezione. L’amministrazione anziché diramare direttamente le c.d. “lettere-invito”, pubblica un avviso di gara con l’indicazione dell’oggetto e dell’importo del contratto e dei requisiti di partecipazione. Le imprese che hanno interesse e possiedono i requisiti possono chiedere di essere invitate, entro il termine stabilito nell’avviso di gara” (Corso, G., Manuale di diritto amministrativo, Quinta edizione, Ed. G. Giappichelli, Torino 2010, p. 385-6). Secondo la previsione originaria a questo punto la stazione appaltante procedeva agli inviti decidendo chi invitare fra quanti avessero richiesto di partecipare. Nelle versioni successive (art. 11, D.lgs. n. 406/1991; artt. 5 e 7, D.lgs. n. 358/1992) l’invito va diramato a tutti coloro che hanno chiesto di partecipare, una volta verificato il possesso dei requisiti. In questo modo la ratio originaria della licitazione privata è andata perduta perché la licitazione ha finito sostanzialmente per coincidere con l’asta pubblica. La direttiva del 2004 e la normativa interna che ha dato ad essa attuazione restaurano in certo qual modo quella ratio, distinguendo le ditte che hanno chiesto di essere invitate da quelle che la stazione appaltante decide di invitare. Non è difficile immaginare che il mancato invito alimenterà un contenzioso tale da spingere l’amministrazione ad invitare tutte le ditte che ne hanno fatto richiesta.

190 Braconnier, S., Marchés publics de travaux : procédures de passation (a cura di Malinvaud, P.), Ed. Dalloz, Parigi 2013, Dossier 414.660.

116 normativo di cui all'art. 29 della Direttiva n. 2014/24/UE, che statuisce la c.d. “procedura competitiva con negoziazione” (procédure concurrentielle avec négociation, in francese, recepita semplicemente come procédure avec négociation, nell’attuale terminologia del Codice delle commesse pubbliche), che non era prevista dalle Direttive antecedenti al 2014.

Nelle procedure competitive con negoziazione qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente le prescritte informazioni. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici devono individuare, nei documenti di gara, l'oggetto dell'appalto, fornendo una descrizione delle loro esigenze, illustrando le caratteristiche richieste per le forniture, i lavori o i servizi da appaltare, specificando i criteri per l'aggiudicazione dell'appalto e indicando, altresì, quali elementi della descrizione definiscono i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare191.

In seguito, solo gli operatori economici invitati dall'amministrazione aggiudicatrice, dopo la valutazione delle informazioni fornite, potranno presentare un'offerta iniziale che costituirà la base per la successiva negoziazione192. Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero

191 La procedura competitiva con negoziazione si inserisce in una fase intermedia tra il dialogo

competitivo e la procedura ristretta, contemplando anche le situazioni in cui avrebbe potuto

essere utilizzata la procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, non più riproposta nel testo della Direttiva n. 2014/24/UE.

192 In tale senso, l’oggetto della negoziazione fra la stazione appaltante e i concorrenti invitati sono le offerte iniziali, mentre sono esclusi dalla negoziazione i requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione. La negoziazione è finalizzata a migliorare il contenuto delle offerte iniziali, con conseguente presentazione di offerte successive e progressiva riduzione del numero di offerte da negoziare, sino a che l'amministrazione non decide di chiudere le negoziazioni e stabilisce un termine entro il quale devono essere presentate le offerte finali. Fra queste, previa verifica della conformità ai requisiti minimi, l'appalto viene aggiudicato secondo i criteri di aggiudicazione già stabiliti (Torchia, L., La nuova direttiva europea in materia di appalti,

117 di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura ad un numero minimo di tre, a condizione che tale numero sia sufficiente ad assicurare un’effettiva concorrenza.

Va sottolineato che, trattandosi di una procedura “non ordinaria”, i casi di ricorso alla procedura competitiva con negoziazione che, tra parentesi, sono gli stessi di quelli previsti per il dialogo competitivo, sono espressamente contemplati dal Codice dei contratti pubblici, nei termini sanciti dall’art 59, comma secondo (come modificato dal D.lgs. 56/2017), e dall’art. L.2124-4 del Codice delle commesse pubbliche 193-194.

servizi e forniture nei settori ordinari, in Diritto amministrativo, fasc. 03-03, Milano 2015, p. 291).

193 La procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo possono essere utilizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici soltanto nelle seguenti ipotesi: a) per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi in presenza di una o più delle seguenti condizioni: le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice perseguite con l'appalto non possono essere soddisfatte senza adattare soluzioni immediatamente disponibili; implicano progettazione o soluzioni innovative; l'appalto non può essere aggiudicato senza previe negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell'oggetto dell'appalto o a causa dei rischi a esso connessi; le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall'amministrazione aggiudicatrice con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o uno specifico riferimento tecnico; e b) per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi per i quali, in esito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerte irregolari o inaccettabili, situazioni in cui le amministrazioni aggiudicataci non sono tenute a pubblicare un bando di gara se includono nella ulteriore procedura tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti prescritti che, nella procedura aperta o ristretta precedente, avevano presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto.

194 La procedura competitiva con negoziazione assorbe in sé la “vecchia” procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara di cui all'art. 56, D.lgs. n. 163/2006, con l'aggiunta di nuove ipotesi applicative, che, in parte, le fanno perdere il carattere di specialità tipico della procedura negoziata di cui alla previgente disciplina. Allo stesso tempo essa assomiglia

118 3.5. Dialogo competitivo

La procedura di dialogo competitivo (dialogue compétitif, in francese)195

può essere utilizzata nelle stesse situazioni fissate dal legislatore europeo per la procedura competitiva con negoziazione, come visto nel paragrafo precedente, e ha luogo laddove l’oggetto del contratto presenti elementi di particolare complessità che giustifichino l’apporto degli appaltanti, l quali vengono chiamati a svolgere un compito collaborativo preliminare al contratto stesso, ossia quello di definire specificamente il contenuto del futuro contratto.

Secondo l’autorevole dottrina, si tratta, dunque, “di procedimenti nei quali le diverse proposte progettuali dei partecipanti sono valutate, e una di essa prescelta, da una commissione aggiudicatrice, con riferimento agli interessi rilevanti ai fini dell’individuazione del contenuto del contratto; procedimenti a contenuto discrezionale (con forte componente tecnica) a differenza di quello di gara propriamente inteso”196.

all’antico sistema del dialogo competitivo (e anche al partenariato per l'innovazione, in specie per quanto riguarda la possibilità del suo utilizzo nelle situazioni che implichino soluzioni innovative). La procedura competitiva con negoziazione presuppone una maggiore chiarezza nell’oggetto dell’appalto, con la conseguente possibilità di aggiudicazione anche sulla base delle sole offerte iniziali negoziate tra la P.A. aggiudicatrice e gli operatori economici che rispondono al bando di gara (Patrito, P., Il nuovo Codice dei contratti pubblici e il primo decreto correttivo (in corso di approvazione): primi spunti di riflessione, in Responsabilità

Civile e Previdenza, fasc.1, Milano 2017, p. 335).

195 Il dialogo competitivo appare nell’ordinamento europeo con l’art. 29 della Direttiva 2004/18/CE, ed è presente nel codice italiano e in quello francese dal 2006, “nel caso di appalti particolarmente complessi”, dovendo l’aggiudicazione dell’appalto essere fatta per mezzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

196 Cerulli Irelli, V., Lineamenti del diritto amministrativo, Terza edizione, Ed. G. Giappichelli, Torino 2012, p. 538.

119 Nei dialoghi competitivi qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in risposta a un bando di gara, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa. Tuttavia, soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite possono partecipare al dialogo197.

La stazione appaltante avvia con i partecipanti selezionati un dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità, discutendo con i partecipanti selezionati tutti gli aspetti dell’appalto.

Il dialogo competitivo può svolgersi in fasi successive in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase di dialogo, limitando il campo alle offerte ritenute effettivamente più interessanti. La stazione appaltante proseguirà la conversazione su tutti gli aspetti dell’appalto, sollecitando apporti collaborativi, nel rispetto della parità di trattamento tra tutti i partecipanti, finché non sarà in grado di individuare le soluzioni capaci di soddisfare le sue necessità. Dopo aver dichiarato terminato il dialogo e averne informato i partecipanti rimanenti, l’amministrazione aggiudicatrice invita ciascuno di loro a presentare le offerte finali in base alla soluzione o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto198.

197 Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara e le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura in conformità dell’articolo 65, ossia, in numero minimo di tre. L’appalto viene aggiudicato unicamente sulla base del criterio di aggiudicazione dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo (art. 30, primo comma, della Direttiva n. 2014/24/UE).

198 Kim Möric pone l’attenzione su fatto che più lungo è il processo di dialogo competitivo, maggiore è il rischio di ridurre la concorrenza. In questo senso, afferma che, nonostante non

120 3.6. Partenariato per l’innovazione

L'art. 65 del Codice dei contratti pubblici e l’art. L.2171-1 del Codice delle commesse pubbliche recepiscono l’art. 31 della Direttiva n. 2014/24/UE, disciplinando il partenariato per l'innovazione (les partenariats d'innovation, nel Codice francese), che consiste in una nuova procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici che dovrebbe coadiuvare il settore pubblico nella crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, anche a livello europeo, così come definito dalla Strategia Europea 2020199-200.

esista una scadenza minima o massima per la durata della procedura di dialogo competitivo, al di fuori del termine per la presentazione delle domande di partecipazione e del termine per il periodo di attesa per notificare la decisione di aggiudicazione agli offerenti non selezionati, la pratica dimostra che la partecipazione a una procedura del genere è molto costosa perché i partecipanti devono sostenere i costi di preparazione di numerosi documenti tecnici, finanziari e giuridici richiesti dall'amministrazione aggiudicatrice, mentre solo un offerente sarà in grado di recuperare i frutti del proprio investimento. Dunque, le stazioni appaltanti devono cercare di mantenere una ragionevole durata della procedura in modo da tenere sotto controllo i costi a carico dei partecipanti e impedire loro di abbandonarla perché diventata troppo costosa (Möric, K., Le dialogue compétitif et les marchés publics complexes : la mise

en œuvre du dialogue compétitif, étape par étape, Ed. Larcier, Bruxelles 2013, pp. 12-3).

199 Gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nella c.d. “Strategia Europa 2020”, per una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva, costituendo uno degli strumenti, basati sul mercato, necessari alla realizzazione dei suoi obiettivi (Commissione Europa, Comunicazione della Commissione Europa 2020: una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, Bruxelles, 3 mar. 2010, p. 14).

200 Il partenariato per l'innovazione è stato introdotto in Italia con il D.lgs. 50/2016 (attuale Codice dei contratti pubblici), mentre in Francia è venuto alla luce con il Decreto n. 2014-1097, del 26 settembre 2014.

121 Nei partenariati per l’innovazione qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un bando di gara, presentando le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa. Nei documenti di gara essa descrive l’esigenza di prodotti, servizi o lavori innovativi che non può essere soddisfatta acquistando prodotti, servizi o lavori disponibili sul mercato e individua quali elementi della descrizione definiscono i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare. L’amministrazione aggiudicatrice può decidere di instaurare il partenariato per l’innovazione con un solo partner o con più partner che conducono attività di ricerca e sviluppo separate, ma soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici, in seguito alla valutazione delle informazioni fornite, possono partecipare alla procedura201.

Il partenariato per l’innovazione è strutturato in fasi successive, secondo la sequenza delle fasi del processo di ricerca e di innovazione (che può comprendere la fabbricazione di prodotti o la prestazione di servizi o la realizzazione di lavori), nel corso del quale si stabiliscono gli obiettivi intermedi che le parti devono raggiungere, e prevede il pagamento della remunerazione mediante congrue rate. In base ai suddetti obiettivi, l’amministrazione aggiudicatrice può decidere, dopo ogni fase, di risolvere il partenariato per l’innovazione o, nel caso di un partenariato con più partner, di ridurre il numero dei partner risolvendo singoli contratti, a condizione che essa abbia indicato nei documenti di gara tali possibilità e le condizioni per avvalersene. Salvo disposizione contraria previste dal bando di gara, le amministrazioni aggiudicatrici negoziano con gli offerenti le offerte iniziali e tutte le offerte successive da essi presentate, tranne le offerte finali, per migliorarne il

201 Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara e la stazione appaltante può limitare a tre il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura. Gli appalti sono aggiudicati unicamente sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

122 contenuto. I requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione non sono soggetti a negoziazioni.

Il partenariato per l’innovazione ha, dunque, la natura di procedura ristretta che utilizza fasi negoziali successive (procedura flessibile competitiva con negoziazione) che consentono di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi, non disponibili sul mercato, e di acquistarli successivamente, senza bisogno di una procedura di gara distinta per l’acquisto202.