Procedura aperta previa pubblicazione di un bando di gara in Italia e in Francia

Le procedure aperte (l’appel d’offres ouvert – AAO, in francese) sono quelle in cui tutti gli operatori economici interessati possono partecipare alla

158 Justen Filho, M., Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, Settima edizione, Ed. Dialética, San Paolo 2000. p. 196.

97 gara, preceduta da un bando, presentando le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dalla stazione appaltante.

Secondo quanto afferma Sabino Cassese, ancora ai sensi del D.lgs. 163/2006, “alla procedura di gara aperta il legislatore italiano ha ricondotto la procedura per pubblico incanto (o asta pubblica), già disciplinata dalla normativa nazionale di contabilità dello Stato. Essa si contraddistingue per l’appunto per la caratteristica di consentire la massima competitività tra i soggetti aspiranti ad acquisire la posizione di controparte contrattuale dell’amministrazione pubblica ed ha avvio con la pubblicazione di un bando di gara (o ‘avviso d’asta’, secondo la terminologia più attuale)” (corsivi nell’originale)159-160.

L’art. 60 del Codice dei contratti pubblici italiano fissa a trentacinque giorni dalla data di trasmissione del bando di gara il termine minimo per la ricezione delle offerte, che devono essere accompagnate dalle informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa.

159 Cassese, S., Corso di diritto amministrativo, Terza edizione, Ed. Giuffrè, Milano 2009, p. 395.

160 Nello stesso senso, Guido Corso afferma che “procedura aperta è quella in cui ogni operatore economico può presentare un’offerta. È sinonimo dell’asta pubblica (o pubblico incanto) prevista dalla nostra normativa di contabilità” (corsivo nell’originale) (Corso, G.,

98 Nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano pubblicato un avviso di preinformazione161-162 che non sia stato usato come mezzo di indizione di una gara, il termine minimo per la ricezione delle offerte può essere ridotto a quindici giorni purché siano rispettate alcune regole riguardanti l’avviso di preinformazione, stabilite nel comma 2. Il comma 2-bis sancisce, altresì, che le amministrazioni aggiudicatrici possano ulteriormente ridurre di cinque giorni il termine minimo per la ricezione delle offerte nel caso di presentazione di offerte per via telematica.

L’art. L2151-1 del Codice delle commesse pubbliche francese (Code de la commande publique) stabilisce gli stessi termini per la ricezione delle offerte: di regola trentacinque giorni dalla data di trasmissione del bando, con la possibilità di una riduzione a quindici giorni nelle ipotesi in cui

161 Il c.d. ”avviso di preinformazione” (l’avis de préinformation, in francese) consiste fondamentalmente in un adempimento imposto dalle norme comunitarie a carico delle amministrazione aggiudicatrici che “mira a rendere edotto per tempo il mercato sui programmi degli enti aggiudicatori per il prossimo futuro, onde rendere trasparente la loro azione sul mercato e consentire agli operatori economici una più vivace e competitiva presenza”. Tale adempimento non si richiede per le procedure negoziate senza pubblicazione preliminare di un bando di gara (Romano, S. A., L'affidamento dei contratti pubblici di lavori,

servizi e forniture, Ed. Giuffrè, Milano 2011, p. 42).

162 L’art. 48 della Direttiva n. 2014/24/UE, che dispone sulla “Pubblicità e trasparenza”, sancisce che le amministrazioni aggiudicatrici possano rendere nota l’intenzione di programmare appalti pubblicando un avviso di preinformazione. Tale avviso può essere pubblicato sia dall’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea che dalle amministrazioni aggiudicatrici sul loro c.d. “profilo di committente” (cioè nel proprio sito internet). Qualora l’avviso di preinformazione sia pubblicato dalle amministrazioni aggiudicatrici sul loro profilo di committente, esse inviano all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea un avviso della pubblicazione sul loro profilo di committente. Tali avvisi contengono le informazioni di cui all’Allegato V, Parte A. Il periodo coperto dall’avviso di preinformazione può durare al massimo dodici mesi dalla data di trasmissione dell’avviso per la pubblicazione. Tuttavia, nel caso di appalti pubblici per servizi sociali e altri servizi specifici, l’avviso di preinformazione può coprire un periodo superiore ai dodici mesi.

99 l’amministrazione aggiudicatrice abbia reso pubblico un avviso di preinformazione, oppure trenta giorni nel caso di offerta presentata per via elettronica. Il numero III del suddetto articolo del Codice francese prevede, inoltre, che qualora una situazione di emergenza, debitamente giustificata, renda impossibile il rispetto del termine minimo ordinario (ossia, trentacinque giorni) l'acquirente può fissare un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di spedizione del bando di gara per la ricezione delle offerte. Oltre a quanto già detto, il Codice vieta espressamente che la stazione appaltante svolga negoziazione con gli offerenti, essendo possibile soltanto chiedere loro di specificare il contenuto della loro offerta.

Nella procedura aperta, nonché nella procedura ristretta, come in seguito si vedrà, la gara si svolge tra gli interessati in base ad un progetto di contratto ben definito in tutti i suoi elementi, in ordine al quale perciò è possibile per i partecipanti formulare un offerta precisa, la quale non potrà essere modificata in corso di gara e dovrà essere valutata dall’Amministrazione aggiudicatrice secondo i criteri prescelti dal bando, sulla base di una procedura rigida fondata, di solito, su automatismi, salvo limitati margini discrezionali163.

3.1.1 Il bando di gara

Fatti salvi i casi in cui l’appalto sia aggiudicato mediante procedura ristretta o procedura competitiva con negoziazione, oppure nella situazione di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara – procedure che saranno analizzate nei prossimi paragrafi –, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara.

163 Cerulli Irelli, V., Lineamenti del diritto amministrativo, Terza edizione, Ed. G. Giappichelli, Torino 2012, p. 532.

100 In Italia, al fine di agevolare l'attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, l’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC predispone “bandi tipo” affinché i bandi di gara siano redatti in conformità agli stessi. Essi contengono le informazioni di cui all'Allegato XIV, e altresì i criteri ambientali minimi, e sono pubblicati conformemente all'art. 72 dei Codice dei contratti pubblici. Nel caso la stazione appaltante decida di non usare i “bandi tipo” preparati dall’ANAC dovrà motivare espressamente la propria scelta nella delibera a contrarre164.

In Francia, così come accade in Brasile, il metodo di pubblicità e il contenuto dell’avviso di indizione di gara (l’Avis d'Appel à la Concurrence – AAC, secondo la nuova denominazione stabilita con la riforma degli appalti pubblici del 2016), sono soggetti a diversi parametri, ovvero il loro ammontare, il loro scopo o lo stato dell'acquirente, e possono essere pubblicati in Gazzetta Ufficiale, nel Bollettino ufficiale di annunci degli appalti pubblici, oppure in un giornale specializzato nel corrispondente settore economico interessato165.

164 Secondo l’autorevole dottrina “il bando di gara è soggetto a rigoroso regime di pubblicità dal diritto comunitario (e conseguentemente dal diritto nazionale) per le finalità proprie di questo ed ha di norma duplice carattere. Per un verso, è riproduttivo dei contenuti essenziali dello schema contrattuale già fissati nella determinazione di contrarre, dai quali viene reso effettivamente possibile quel grado di conoscibilità che può essere garantito solo da forme di pubblicizzazione” (Cassese, S., Corso di diritto amministrativo, Terza edizione, Ed. Giuffrè, Milano 2009, p. 395). Attualmente, la pubblicità è fatta tramite l’inserimento nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea (ovviamente per i soli contratti sopra-soglia), sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement.

165 L’art. L2151-1 del Code de la commande publique, in conformità con quanto stabilisce l'art. 52 della Direttiva n. 2014/24/UE, sancisce che gli avvisi destinati alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea – GUUE sono inviati per via elettronica all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea, e che le pubblicazioni a livello nazionale non possono

101 Il bando di gara, secondo la giurisprudenza è assimilabile ad un invito ad offrire (invitatio ad offerendum)166 e non ad una offerta al pubblico ai sensi di quanto sancisce l’art. 1336 del Codice civile. Di conseguenza, non ha efficacia vincolante nei confronti di terzi ed è sempre revocabile per sopravvenuti motivi di pubblico interesse. Il bando deve indicare tutti i dati necessari a consentire la partecipazione alla gara (come i requisiti di ammissione alla gara, gli adempimenti necessari per l’ammissione e i termini per la prestazione delle offerte), rendere esplicite le regole secondo le quali si svolgerà la procedura, i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto, nonché le principali caratteristiche del contratto (soggetto, oggetto, tipo di prestazione). Con esso l’Amministrazione si vincola ad osservare, nell’espletamento della gara, tutte le condizioni stabilite dal bando167.

Da un punto di vista contenutistico il bando è comunemente definito lex specialis della gara168. Si tratta di espressione nel senso figurativo che non esprime la natura giuridica dello stesso, poiché è adottata per descrivere il carattere cogente delle regole con esso stabilite e per rilevare la necessità

essere fatte prima della pubblicazione nella GUUE. Nello stesso modo, le pubblicazioni a livello nazionale non possono fornire più informazioni di quelle inviate all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea.

166 Cassazione, Sezione Unita, 10 lug. 1956, n. 2551; Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, 2 apr. 2008, n. 1801; Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, I Sezione,

11 feb. 2006, n. 1030.

167 Cerulli Irelli, V., Lineamenti del diritto amministrativo, Terza edizione, Ed. G. Giappichelli, Torino 2012, p. 536.

168 Consiglio di Stato, Sezione V, 28 feb. 2002, n. 1225; Consiglio Regionale Sicilia, 9 giu.

102 della loro osservanza, sia da parte della stazione appaltante che le ha poste, sia da parte degli offerenti durante tutto lo sviluppo della procedura169.

Il bando di gara deve contenere, secondo quanto sancisce l’art. 49 e l’Allegato V, Parte C, della Direttiva n. 2014/24/UE, l’art. 72 e l’Allegato XIV del Codice dei contratti pubblici e l’art. L2151-1 del Codice delle commesse pubbliche francese (Code de la commande publique), soprattutto: a) l’identificazione dell’amministrazione; b) il tipo di procedura; c) l’indicazione se l’appalto è connesso ad un progetto/ programma finanziato con fondi UE; d) il tipo di amministrazione aggiudicatrice; e) l’oggetto dell’appalto; f) la descrizione qualitativa e quantitativa dell’oggetto; g) il luogo dell’esecuzione; h) il termine per l’ultimazione dei lavori; i) le cauzioni e le garanzie richieste a corredo dell’offerta o della domanda di partecipazione; l) le modalità di pagamento del corrispettivo; m) l’indirizzo presso il quale è possibile ottenere informazioni; n) descrizione della documentazioni che deve essere inviata; o) domande o offerte di partecipazione; p) il termine ultimo per la presentazione delle offerte; q) la forma giuridica che deve assumere chi partecipa alla gara; r) il richiamo alle norme in materia di esclusioni; s) le modalità per provare la sussistenza dei requisiti di partecipazione; e t) la documentazione di gara, che deve comprendere il capitolato speciale, lo schema di contratto, il disciplinare di gara, le modalità di presentazione e di apertura delle offerte e il criterio di aggiudicazione. Nei casi di contratti di lavoro, la documentazione di gara deve includere, inoltre, gli elaborati grafici, il computo metrico e il piano di sicurezza.

169 Il bando di gara, da un punto di vista pubblicistico, ha natura provvedimentale, essendo un tipico atto amministrativo generale (non un atto a valenza normativa), il cui scopo non è soltanto quello di manifestare l’intento della P.A. di arrivare alla stipula del contratto, ma soprattutto quello di avviare e successivamente guidare la procedura di scelta del contraente (Consiglio di Stato, Sezione IV, 22 set. 2005, n. 5005; Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Catanzaro, Sezione II, 11 giu. 2002, n. 1636).

103 3.2. Procedura aperta previa pubblicazione di un bando di gara in Brasile

Come abbiamo già accennato, l'art. 22 dello Statuto generale per le gare d’appalto brasiliano definisce ammissibili le seguenti modalità di gara: a) la concorrenza; b) la registrazione dei prezzi; c) l'invito; d) il concorso; ed e) l’asta.

La concorrenza (concorrência, in portoghese) può essere definita, secondo quanto disposto nel comma 1 dell'art. 22 del Diploma Federale brasiliano sulle Gare d’Appalto, come: "la modalità di gara tra tutti i soggetti interessati i quali, nella fase iniziale di qualificazione preliminare, dimostrino di avere la qualifica minima richiesta nel bando per l'esecuzione del suo oggetto".

La concorrenza, usata per le opere di grandi dimensioni, ammette la partecipazione di tutte le parti interessate, registrate o no, convocate con un anticipo di almeno trenta o quarantacinque giorni, a seconda dei casi. Attualmente, sono considerati contratti di grande valore quelli che superano 3.300.000 reais (circa 733.333 euro), quando abbiano come oggetto opere e servizi di ingegneria, e quelli superiori a 1.430.000 reais (circa 317.777 euro) se si riferiscono ad acquisti e ad altri servizi diversi da quelli di ingegneria.

Al di là di questi casi, la concorrenza è obbligatoria per tutti i casi di fornitura di servizi pubblici e di uso di beni pubblici, e per l'acquisto o l’alienazione di beni immobili, esclusi quelli acquisiti attraverso procedimenti

104 giudiziari o di pagamento in natura e quelli che possono essere venduti all'asta170.

Per le gare internazionali, a prescindere dal valore dell’oggetto del contratto, la regola è la concorrenza. Tuttavia, osservando la tabella di valori indicati per ciascuna modalità, è possibile la realizzazione della gara internazionale attraverso la modalità della registrazione dei prezzi quando l’organo o l’ente dispongano di un registro di fornitori internazionali o di inviti in assenza di fornitori di quel bene o servizio in Brasile.

La registrazione dei prezzi (tomada de preços, nello Statuto brasiliano), a sua volta, è la forma di offerta da utilizzare per i contratti di medio valore, e ammette solo la partecipazione di soggetti iscritti prima dell’inizio del procedimento o che soddisfino tutti i requisiti di registrazione fino al terzo giorno anteriore alla data di presentazione delle proposte.

Secondo le attuali disposizioni, include le opere e i servizi d’ingegneria il cui valore contrattuale sia compreso tra i 330.000 a 3.300.000 reais (circa 73.333 a 733.333 euro), o per acquisti o servizi non di ingegneria, in contratti di un valore superiore agli 176.000 reais (circa 39.111 euro), fino a un massimo di 1.430.000 reais, circa 317.777 euro. Il lasso di tempo minimo tra la pubblicazione degli avvisi e la data di presentazione delle offerte è tra i quindici e i trenta giorni, a seconda dei casi171-172.

L’invito (convite, nella legge brasiliana) rappresenta la modalità più semplice per la realizzazione di una gara di appalto, destinata a contratti

170 Carvalho Filho, J. S., Manual de direito administrativo, Ventisettesima edizione, Ed. Atlas, San Paolo 2014, p. 277.

171 Moreira Neto, D. F., Curso de direito administrativo, Sedicesima edizione, Ed. Forense, Rio de Janeiro 2014, p. 245.

172 Jacoby Fernandes, J. U., Vade-mécum de licitações e contratos, Settima edizione, Ed. Forum, Belo Horizonte 2016, p. 305.

105 aventi come oggetto acquisizioni di basso valore economico, limitate a 330.000 reais (circa 73.333 euro) in caso di appalti di lavori e servizi di ingegneria, oppure a 176.000 reais (circa 39.111 euro) nel caso di una procedura di gara destinata all’acquisizione di beni o contrattazione di servizi non d’ingegneria173.

Non richiede la pubblicazione di bando di gara sulla stampa ufficiale o sui giornali a tiratura nazionale, in quanto rivolto direttamente a soggetti scelti dalla pubblica amministrazione, registrati o no, convocati attraverso lettera di invito. Inoltre, l’Amministrazione deve affiggere copia dell’avviso di convocazione in un luogo appropriato dei propri uffici. Questo perché i concorrenti delle specialità corrispondenti che non siano stati invitati e vogliano partecipare siano messi nella condizione di farlo, sempre che essi siano registrati ed esprimano interesse prima delle ventiquattro ore antecedenti l'ora stabilita per la presentazione delle proposte. Il periodo minimo tra la pubblicazione del bando e la data per la presentazione delle proposte è di cinque giorni lavorativi. Dunque, come abbiamo già accennato, in nessuna modalità di gara prevista dal diritto brasiliano è possibile restringere il numero di partecipanti nelle rispettive procedure di evidenza pubblica, come accade nel diritto europeo.

La procedura d’invito, di regola, deve avere almeno tre partecipanti qualificati, vale a dire, tre soggetti che posseggano i requisiti tecnici e giuridici necessari per stipulare contratti con la pubblica amministrazione. Nel caso di limitazioni di mercato o desistenza degli interessati che rendano impossibile il raggiungimento di tale numero, le motivazioni devono essere debitamente giustificate, pena la cancellazione da future gare. Laddove vi siano tre possibili offerenti, ad ogni nuova chiamata avente oggetto identico o simile è obbligatorio estendere l’invito ad almeno un altro interessato, e così

173 Mazza, A., Manual de direito administrativo, Sesta edizione, Ed. Saraiva, San Paolo 2016, p. 574.

106 progressivamente fino a che tutti i soggetti registrati siano stati invitati alle gare174.

Nel caso di consorzi pubblici, partenariati che si concludono tra enti della federazione per la fornitura di servizi pubblici in forma associata, si applica il doppio dei valori contrattuali previsti nelle modalità comuni, quando costituiti al massimo da tre enti della Federazione, e il triplo del valore quando i consorzi sono formati da un numero superiore.

Le modalità speciali per le gare d’appalto pubbliche previste dalla legislazione brasiliane, invece, sono il concorso e l’asta.

Il concorso (concurso, in portoghese) è la modalità di gara utilizzata per la scelta di lavori tecnici, artistici o scientifici, attraverso l'istituzione di premi o compensi ai vincitori, sulla base di criteri preventivamente stabiliti nel bando, con lo scopo di promuovere la cultura, la tecnologia, le arti, la scienza, o trovare soluzioni a problemi quotidiani, in particolare nell’area sociale e urbanistica.

A differenza delle altre modalità di gara, il richiedente dovrà presentare il proprio lavoro artistico già concluso, prima della realizzazione di qualsiasi giudizio. Lo sforzo dell’interessato, in tal modo, viene effettuato in anticipo, a differenza di quanto accade nelle altre modalità analizzate, in cui l'oggetto dell’offerta è realizzato solo da colui che sarà dichiarato vincitore. Secondo questa procedura, è obbligatoria la consegna di un premio o di una

174 L’invito viene esteso ad almeno un interessato in più ogni volta. Per esempio, se ci sono 10 aziende registrate e la prima volta ne sono state invitate 3, la seconda volta saranno invitate almeno 3 +1; la terza volta 3+2; la quarta volta 3+3, fino a che tutte le aziende siano state invitate dopo 6 o 7 gare per l’acquisto di oggetti identici o simili. (Savonitti Miranda, H.,

Licitações e contratos administrativos, Quarta edizione, Ed. Senado Federal, Brasilia 2007,

107 remunerazione in contanti, che non abbia necessariamente proporzione economica con il costo della produzione tecnico-scientifica175.

Inoltre non vi è, di regola, la stipula di alcun contratto alla fine del procedimento, ammettendo così una deroga al tradizionale concetto di gara, che implica un procedimento amministrativo di preparazione finalizzato alla stipulazione di un contratto176.

L’asta (leilão, nello Statuto brasiliano) è un procedimento di gara tra vari offerenti destinato alla vendita di beni mobili inutilizzati dalla P.A. o legalmente sequestrati o impegnati, nonché all’alienazione di beni immobili ricevuti in pagamento per debiti o per acquisizioni derivanti a seguito di procedimenti amministrativi o giudiziari.

In sostanza, a differenza delle altre modalità, nell’asta gli interessati si presentano alla data prestabilita per l'atto e formulano le loro proposte verbalmente. Durante l'asta, quindi, non c'è alcun segreto per quanto riguarda il contenuto delle proposte. Queste obbligano l'offerente fino a quando non venga effettuata un’offerta più elevata la quale, a sua volta, vincola il nuovo offerente.

In aggiunta all’ipotesi di procedura di asta, per le alienazioni di beni appartenenti alla P.A., con la Legge 17 luglio 2002, n. 10520, nel diritto brasiliano è stata introdotta una nuova modalità di asta con negoziazione al ribasso (pregão, in portoghese), che può essere presenziale oppure elettronica (telematica), e che viene utilizzata per l'acquisizione di beni e servizi comuni, coerentemente con le disposizioni delle Direttive europee n. 2014/24/CE e 2014/55/CE.

175 Jacoby Fernandes, J. U., Vade-mécum de licitações e contratos, Settima edizione, Ed. Forum, Belo Horizonte 2016, p. 351.

176 Di Pietro, M. S. Z., Direito administrativo, Ventottesima edizione, Ed. Atlas, San Paolo 2015, p. 292.

108 È importante sottolineare che tale misura non ha revocato la Legge 21 giugno 1993, n. 8666, ma ha solo aggiunto al sistema giuridico un nuovo procedimento che si è sommato alle c.d. “modalità comuni” in materia di appalti finora esistenti, vale a dire, la concorrenza, la registrazione dei prezzi e l'invito. Pertanto, è stata ammessa una nuova modalità di gara composta da procedure e requisiti differenziati al fine di selezionare la proposta più vantaggiosa per la P.A., che può utilizzarla in sostituzione delle modalità preesistenti.

Per beni e servizi comuni s’intendono quei beni e servizi i cui livelli di prestazione e qualità possono essere stabiliti senza la necessità di indagini approfondite, permettendo al banditore di decidere con relativa facilità sulla accettabilità della proposta177.

Si tratta, quindi, di un chiaro tentativo di rendere più flessibile il procedimento di gara – diventato molto rigido con l'emanazione della Legge 21 giugno 1993, n. 8666 – e di conferire, almeno nelle intenzioni, maggiore efficienza ai procedimenti per gli appalti pubblici178.

Infine, è importante sottolineare che l’asta (e anche il RDC, che vedremo in seguito) costituisce una procedura unica di appalto, cosi come avviene nel diritto europeo, contrapponendosi al sistema adottato dalla Legge generale brasiliana sugli appalti che, come abbiamo visto, comprende tre modalità comuni, con piccole differenze procedurali tra loro, come sopra esaminato.