IL CONFLITTO DI INTERESSE NON DIVERSAMENTE RISOLVIBILE RISOLVIBILE

L’art. 57, paragrafo 4, lettera “e” della Direttiva n. 2014/24/UE afferma la possibilità della stazione appaltante di escludere, oppure degli Stati membri di chiedere alla stazione appaltante di escludere dalla partecipazione alla procedura di gara un operatore economico “se un conflitto di interessi ai sensi dell’art. 24 non può essere risolto efficacemente con altre misure meno intrusive”289.

289 L’art. 24, comma 1, della Direttiva n. 2014/24/UE stabilisce il concetto di conflitti di

interessi, in verbis: “Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale

di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere

182 L’Italia ha recepito la norma comunitaria nell’art. 80, comma 5, lettera “d”, che sanziona l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto quando “la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile”. Il comma 2 dell’art. 42, a sua volta, afferma l’esistenza di conflitto di interesse “quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazioni di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'art. 7 del D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62”.

Dunque, il primo obbligo di astensione a cui si può fare riferimento è quello stabilito dallo stesso art. 7 del D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62, che afferma l’obbligo generale per il dipendente pubblico di astenersi dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Inoltre, il

percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto”.

183 funzionario deve astenersi in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza.

Lo stesso Codice dei contratti pubblici italiano sancisce altre situazioni di conflitto di interesse come, ad esempio, il comma 7 dell’art. 24, circa l’esclusione dal novero dei possibili aggiudicatari di appalti o concessionari di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, coloro i quali siano affidatari dei relativi incarichi di progettazione; il medesimo divieto è esteso ai soggetti controllati, controllanti o che comunque siano collegati all’affidatario degli incarichi di progettazione290.

In Francia, la norma è stata integrata dall’art. L2141-10 del nuovo Codice delle commesse pubbliche, il quale afferma la possibilità di esclusione delle persone “che con la loro partecipazione creano una situazione di conflitto di interesse che non può essere risolta con altri mezzi. Costituisce una situazione di conflitto di interessi qualsiasi situazione in cui una persona che partecipa o possa influenzare l'esito della procedura di appalto pubblico abbia, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro tipo di interesse personale che potrebbe compromettere la sua imparzialità o indipendenza nel processo di aggiudicazione dell’appalto”.

Per stabilire se esiste una situazione di conflitto di interessi che suscita un dubbio legittimo sull'imparzialità dell'acquirente, il Consiglio di Stato francese ha giudicato che si deve tenere conto di quanto segue: a) la natura, l'intensità e la durata dei collegamenti diretti o indiretti tra la persona che partecipa alla procedura di gara e chi rappresenta l'amministrazione aggiudicatrice o la società richiedente, o l’ha rappresentata in passato, da un punto di vista finanziario, economico, personale o familiare; e b) l'influenza che la persona che rappresenta la stazione appaltante è suscettibile di

290 Bottega, D., Ciaralli, F. M., Requisiti di partecipazione e cause di esclusione nelle gare

184 esercitare sul risultato del procedimento in considerazione delle sue funzioni e della sua partecipazione al processo decisionale di scelta del contraente291.

In Brasile, la Legge 16 maggio 2013, n. 12813, sancisce le situazioni di conflitto di interesse nell'esercizio di incarichi o posti di lavoro nel Potere Esecutivo Federale e i successivi impedimenti al loro esercizio.

La legge brasiliana considera conflitto di interessi la situazione creata dal confronto tra gli interessi pubblici e privati, che possa compromettere l'interesse collettivo o influenzare scorrettamente la prestazione della funzione pubblica. Considera, inoltre, informazione privilegiata, quella che riguarda questioni riservate o rilevanti per il processo decisionale nell’ambito del Potere Esecutivo, che abbia ripercussione economica o finanziaria e che non sia di ampio dominio pubblico.

La legge afferma che l'assegnatario dell’incarico o del posto di lavoro deve agire al fine di prevenire o impedire eventuale conflitto di interesse e salvaguardare le informazioni privilegiate.

Tra le situazioni che costituiscono conflitto di interessi nell'esercizio d’incarico o lavoro pubblico rientrano: a) divulgare o utilizzare informazioni privilegiate a proprio vantaggio o a favore di terzi, ottenute in ragione delle attività svolte; b) svolgere attività che implichi la prestazione di servizio o mantenimento di rapporto commerciale con una persona fisica o giuridica che abbia un interesse nelle decisioni del dipendente pubblico o del Collegio a cui partecipa; c) esercitare, direttamente o indirettamente, attività che per sua natura sia incompatibile con le attribuzioni dell’incarico o dell'occupazione, considerandosi come tale, addirittura, l'attività svolta in settori o materie affini; d) agire, sia pure in modo informale, come avvocato, consulente, consigliere o mediatore di interessi privati negli organi o enti della P.A. di

291 Consiglio di Stato, Settima e Seconda Camera riunite, Société RevetSens contro Région Nord-Pas-de-Calais, Sentenza 14 ott. 2015, n. 390968.

185 qualsiasi dei Poteri dell'Unione, Stati, Distretto Federale o Comuni; e) agire a beneficio di interessi di persona giuridica a cui partecipano il dipendente, il coniuge, il convivente, o parenti in linea retta o collaterale fino al terzo grado, e che possano trarre beneficio o influire nei suoi atti di gestione; f) ricevere regali da chiunque abbia interesse nelle decisioni dell'agente pubblico o del Collegio a cui il funzionario partecipa al di fuori dei limiti e delle condizioni stabilite dal Regolamento; e g) fornire servizi, anche se occasionali, alla società la cui attività sia controllata, sorvegliata o regolata dall'entità a cui il funzionario è collegato.

Configura conflitto di interesse dopo l'esercizio dell’incarico o del posto di lavoro, in qualsiasi periodo, divulgare o fare l’uso di informazioni privilegiate ottenute in ragione delle attività svolte. Inoltre, nel periodo di sei mesi, dalla data del licenziamento, dimissioni o pensionamento, ad eccezione di quanto espressamente autorizzato, a seconda del caso, dalla Commissione di Etica Pubblica (Comissão de Ética Pública) o dal Controllore Generale dell’Unione (Controladoria Geral da União): a) fornire, direttamente o indirettamente, qualsiasi tipo di servizio a persona fisica o giuridica con cui sia stato stabilito un rapporto rilevante a causa dell'esercizio dell’incarico o del posto di lavoro; b) accettare l’incarico di amministratore o consigliere o stabilire rapporto professionale con persona fisica o giuridica che svolga attività connessa all'area di competenza inerente all’incarico o al posto di lavoro occupato; c) concludere, con gli organi o le entità del Potere Esecutivo Federale, contratti di servizio, consulenza o attività simile, collegati, anche se indirettamente, all'organo o all'entità in cui sia stato svolto l’incarico o l'impiego; oppure d) intervenire, direttamente o indirettamente, a favore di interesse privato dinanzi all’organo o all’entità nel cui sia stato svolto l’incarico o l'impiego o nel quale sia stato stabilito rapporto rilevante dovuto all'esercizio della propria funzione.

Il Controllore Generale dell’Unione brasiliano ha sviluppato il Sistema elettronico per la prevenzione dei conflitti di interesse (Sistema eletrônico de

186 prevenção de Conflito de Interesses - SeCI), che consente l’invio di consultazioni e richieste di autorizzazione in modo semplice e agile da parte di soggetti pubblici, tramite il web.

9. LA DISTORSIONE DELLA CONCORRENZA NON ALTRIMENTI