La potestà legislativa in tema di appalti pubblici

In Italia e in Francia, così come in Brasile, è in corso una grande discussione sulla potestà legislativa in materia di appalti pubblici.

L’art. 117 della Costituzione italiana nel testo originario del 1948, cioè prima della riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione recata dalle Leggi Costituzionali n. 1 del 1999 e n. 3 del 2001, stabiliva che i “lavori pubblici d’interesse regionale” rientrassero tra le materie rispetto alle quali le Regioni potevano emanare norme legislative, nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle Leggi dello Stato e sempre che le norme stesse non fossero in contrasto con l’interesse nazionale e con quello di altre Regioni37.

36 Il Codice dei contratti pubblici è stato modificato con il D.lgs. del 19 aprile 2017, n. 56, con il D.lgs. del 2 gennaio 2018, n. 1, e con il D.lgs. del 12 gennaio 2019, n. 14, tra gli altri, che hanno apportato disposizioni integrative e correttive.

37 Italia, Corte Costituzionale, 9 lug. 1993, (ud. 11 giu. 1993, dep. 9 lug. 1993), n. 308, considerato in diritto, punto 2, in cui si può evidenziare: “Essendo la competenza legislativa regionale di tipo concorrente, essa va esercitata "nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato" (art. 117 della Costituzione). Al legislatore statale compete, pertanto, stabilire la normativa di principio anche in relazione agli appalti relativi ai lavori pubblici ed

26 Dopo la riforma, la materia dei lavori pubblici, servizi e forniture, non essendo stata contemplata dall’attuale art. 117 tra le materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato (comma 2) né tra quelle di competenza concorrente (comma 3), dovrebbe essere considerata, ai sensi della clausola di riserva generale del comma 4 della medesima disposizione e coerentemente con la ratio della Riforma della Costituzione (di attuazione del “principio fondamentale” dell’art. 5 e, quindi, di valorizzazione del ruolo delle Regioni e degli altri Enti Locali), come materia di competenza residuale38.

Tuttavia, la Corte Costituzionale con la Sentenza 303/2003 ha ritenuto che l’assenza dei "lavori pubblici" tra le materie elencate nell’art. 117 della Costituzione “diversamente da quanto sostenuto in numerosi ricorsi, non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni. Al contrario, si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti”39.

Nello stesso senso, con la Sentenza 401/2007 la Corte ha stabilito che “tali affermazioni non valgono soltanto per i contratti di appalto di lavori, ma sono estensibili all'intera attività contrattuale della pubblica amministrazione

alle opere pubbliche d'interesse regionale, come si evince - tra l'altro - anche dall'art. 35 della Legge 19 maggio 1976, n.335, il quale statuisce che i principi fondamentali in materia di contratti delle regioni siano fissati con apposita legge della Repubblica”.

38 Mazzarolli, L. A., Il concetto di "materie" nell'art. 117, Titolo V, Cost., - Se i "lavori pubblici" e gli "appalti pubblici" si prestino ad esservi riportati e come si attui, per essi, il riparto di competenze tra enti, in Le Regioni, 3-4/2007, pp. 473-514, p. 473.

39 Italia, Corte Costituzionale, 1° ott. 2003, (ud. 25 set. 2003, dep. 1° ott. 2003), n. 303, considerato in diritto, punto 2.3.

27 che non può identificarsi in una materia a sé, ma rappresenta, appunto, un'attività che inerisce alle singole materie sulle quali essa si esplica”40.

Il riparto delle competenze tra Stato e Regioni, delineato dal Codice degli appalti pubblici del 200641, è stato chiarito nella sua portata effettiva da due importanti pronunce della Corte costituzionale nel 2007, le quali riconducono a titoli di competenza esclusiva statale sia l’affidamento del contratto che la sua esecuzione, così sancendo l’inderogabilità sia delle disposizioni del codice che regolano le procedure di evidenza pubblica, sia di quelle concernenti l’attuazione del rapporto contrattuale. Dal 2007 ad oggi il giudice costituzionale ha sempre confermato detto orientamento, sicché davvero esigui sono gli spazi che, in questa materia, concretamente restano in capo ai legislatori regionali42.

Per quanto riguarda le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano, la Corte Costituzionale ha evidenziato due elementi: a) la devoluzione della competenza esclusiva delle Regioni a Statuto speciale nella materia dei lavori pubblici; e b) il tenore letterale dell’art. 10 della L. Cost. 3/2001, secondo il quale, fino all’adeguamento dei rispettivi Statuti, le disposizioni della legge costituzionale si applicano anche alle Regione a Statuto speciale ed alle province autonome di Trento e Bolzano, nella parte in cui prevedono forme di autonomia più ampia rispetto a quelle riconosciute.

40 Italia, Corte Costituzionale, 23 nov. 2007, (ud. 19 nov. 2007, dep. 23 nov. 2007), n. 401, considerato in diritto, punto 3.

41 Il comma 5 dell’art. 4 del Codice degli appalti pubblici del 2006 sanciva: “Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione”. La norma è stata riprodotta dal comma 3 dell’art. 2 dell’attuale Codice dei contratti pubblici Italiano. 42 Bastianin, E., Focus sulla giurisprudenza costituzionale in materia di contratti pubblici, in

28 Nel settore degli appalti, quindi, il riparto di competenze si atteggia in maniera diversa, in relazione alla possibilità di applicare l’art. 117 della Costituzione, o norme degli Statuti speciali che prevedono, in via autonoma, la materia degli appalti pubblici di interesse regionale, provinciale o locale.

Nella prima ipotesi si applicano i principi della Sentenza della Corte Costituzionale del 23 novembre 2007, n. 401, che ricollega la competenza legislativa in materia di contratti pubblici ad una pluralità di previsione costituzionali, quali tutela della concorrenza, l’ordinamento civile ed il contenzioso. Nella seconda ipotesi, invece, se gli Statuti prevedono anche la materia dei lavori pubblici di interesse regionale, devono esercitare la potestà legislativa nei limiti fissati dallo stesso Statuto43-44-45.

In Francia, come prevede l’art. 72 della Costituzione del 1958, gli enti regionali e locali (c.d. collectivités territoriales, in francese) sono i comuni, i dipartimenti, le regioni, le comunità a statuto speciale e le comunità d’oltremare disciplinate dall'art. 74.

Come precisa il primo comma dello stesso dispositivo, “gli enti regionali e locali sono destinate a prendere le decisioni per tutte le competenze che

43 Caringella, F., Protto, M., Il Codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, Ed. Dike Giuridica, Roma 2017, pp. 16.

44 In proposto va ricordato che la Legge Delega 28 gennaio 2016, n. 11, al comma 6 dell’art. 1, così dispone: “L’attuazione delle Direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE è disciplinata dalle regioni a statuto speciale e dalle province autonome di Trento e di Bolzano nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi desumibili dalle disposizioni della presente legge che costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale” [Corradino, M., Il sistema delle fonti e le loro evoluzione, in I contratti pubblici (a cura di Corradino, M., Galli, D., Gentile, D., Lenoci, M. C., Malinconico, C.), Ed. Wolters Kluwer, Milanofiori Assago 2017, p. 38]. 45 Corte Costituzionale, Giudizio di legittimità costituzionale in via principale, Sentenza 19

nov. 2007, n. 401, G.U. 28 nov. 2007; Corte Costituzionale, Giudizio di legittimità

29 possono essere meglio realizzate al loro livello”. E, al contempo il secondo comma stabilisce che “conformemente alle condizioni stabilite dalla legge, gli enti regionali e locali si amministrano liberamente attraverso consigli eletti e hanno potere regolamentare per l'esercizio delle loro competenze”.

A tale proposito, Gustave Peiser afferma che “il principio della libera amministrazione degli enti locali comprende competenze minime (gestione del personale, organizzazione interna, assemblee deliberative, etc.); una certa autonomia finanziaria e una certa capacità di regolamentazione locale. Questo principio ha anche la particolarità di conferire alle collettività territoriali un potere regolamentare autonomo. Tuttavia, nella misura in cui questa potestà deve essere conforme alle leggi nazionali, questo potere regolamentare è esercitato soltanto nel caso di "sperimentazione"46.

In materia di gara e d’appalto pubblico, a partire dall’adozione dei Decreti del 28 novembre 1966, nn. 66-887 e 66-888, che hanno modificato ed integrato il Decreto del 17 luglio 1964, n. 64-729, che aveva codificato per la prima volta la normativa francese in materia di appalti pubblici, con la creazione di un Codice degli appalti pubblici nel senso moderno del termine, tutti gli enti regionali e locali francesi sono sottoposti alle stesse normative applicabili allo Stato.

Nel 1987, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha deciso che gli Stati membri sono liberi di definire la loro organizzazione territoriale ma, inversamente, gli enti locali sono sottoposte alle regole stabilite dall'Unione europea sugli appalti, dato che le norme dell'Unione si impongono a livello

30 locale. Va notato che gli enti locali beneficiano anche di “fondi strutturali” dell'Unione europea per affrontare le eccessive disuguaglianze tra i territori47.