Il problema dell'uso del termine "norme generali"

La scelta del legislatore costituente brasiliano ha portato a un grande dibattito con l’obiettivo di definire che cosa e quali siano le c.d. “norme generali” in materia di gare e appalti, che dovrebbero essere inserite dall’Unione nello Statuto generale per le gare d’appalto pubbliche. In realtà, è possibile affermare che in Brasile mancano studi approfonditi su questo argomento, per altro difficile da affrontare.

Rubens Gomes de Souza, in un storico colloquio realizzato con altri due importanti professori brasiliani, Geraldo Ataliba e Paulo de Barros Carvalho,

50 È importante sottolineare che l'inclusione della potestà legislativa dell'Unione in materia di gare e appalti pubblici nell'art. 22 della Costituzione brasiliana, invece che all'art. 24, è dovuta alla volontà del legislatore costituzionale di estendere anche ai Comuni il potere di elaborare le norme specifiche. In caso contrario, questo potere sarebbe limitato agli Stati membri, escludendo la prerogativa dei Comuni e della stessa Unione. Questo perché l'art. 24 della Costituzione del 1988 prevede la c.d. competenza concorrente: essa comprende un elenco di materie sulle quali l'Unione, gli Stati membri e il Distretto Federale legiferano insieme, facendo attenzione al fatto che la prima stabilisce i principi generali, mentre gli Stati e il Distretto Federale elaborano le regole speciali senza la partecipazione dei Comuni (Savonitti Miranda, H., Curso de direito constitucional, Quinta edizione, Ed. Senado Federal, Brasilia 2007, pp. 408-29).

33 sull'interpretazione dei dispositivi del Codice Tributario Nazionale brasiliano, affermò che Aliomar Baleeiro, responsabile per l’inserzione nella Costituzione dell’espressione oggetto di dibattito, ancora inscritta nella Costituzione brasiliana del 1946, gli aveva confidato che il controverso termine non era provvisto di alcun senso pratico, presentandosi come un semplice impegno

politico51. Sicuramente questo argomento non può essere utilizzato per

svuotare il contenuto giuridico di un istituto previsto costituzionalmente che meriterebbe ulteriori indagini.

Secondo l’autorevole dottrina, il problema centrale risiede nel fatto che l'espressione "norme generali" si presenta come un concetto giuridico indeterminato che, pur dando un certo grado di libertà al lavoro dell'Unione, non può essere utilizzato per giustificare abusi52.

La principale ragione per cui non è possibile dare un’interpretazione molto ampia del concetto di “norme generali” riguarda l’autonomia di tutti i soggetti giuridici di diritto costituzionale interno (Unione, Stati membri, Distretto

51 Carvalho, P. B., Sousa, R. G., Ataliba, G., Comentários ao CTN, Seconda edizione, Ed. Revista dos Tribunais, San Paolo 1984, p. 5.

52 Marçal Justen Filho afferma che il termine "norme generali", come tutti i concetti giuridici indeterminati, contiene due nuclei di certezza. C'è un nucleo di certezza positivo, dove l’applicabilità del concetto è indiscutibile, e c'è un altro punto (nucleo di certezza negativo) che indica l'area nella quale il concetto chiaramente non si applica. Tra questi due estremi, vi è la zona di incertezza. Nella misura in cui l’interprete si muove allontanandosi dal nucleo di certezza positivo, si riduce la precisione di applicazione del concetto. Avvicinandosi al nucleo di certezza negativo, si estende la prospettiva di inapplicabilità della norma. Non si trova, però, il limite esatto dei suoi contorni. Tuttavia, la teoria dei concetti giuridici indeterminati non comporta la piena libertà dell'applicatore di adottare qualsiasi soluzione in base alla propria volontà. Ma, al contrario, induce a limitare la libertà nell'applicazione del concetto. Di conseguenza, l'incompatibilità tra i contorni sfuggenti del concetto e l’attuazione dell'applicatore determina l’invalidazione di quest'ultima (Justen Filho, M., Comentários à lei

de licitações e contratos administrativos, Settima edizione, Ed. Dialética, San Paolo 2000, p.

34 Federale e Comuni) garantita dall'art. 18 della Costituzione brasiliana del 1988. In altre parole, le norme generali riferite nel Testo Supremo non possono ferire l’autonomia legislativa e amministrativa degli altri enti. I parametri sostanziali di questa limitazione stabilita nella Costituzione sono, da un lato la potestà legislativa degli Stati membri di integrare la legislazione federale che stabilisce le norme generali, al fine di provvedere alle loro peculiarità, come determinano il secondo e il terzo comma dell'art. 24 e, dall’altro lato, la competenza assegnata ai Comuni di legiferare in materia di interesse locale, secondo quanto stabilito dall’art. della Costituzione della Repubblica brasiliana53.

Questa fu anche l’interpretazione dell’allora Ministro Carlos Mario Velloso che, in posizione di avanguardia, sostenendo l'applicabilità immediata di una controversa disposizione costituzionale che fissava i tassi di interesse reali nel paese al 12% l'anno (come previsto al comma 3 dell'art. 192 della Costituzione

federale originaria)54, affermò che quando la disposizione costituzionale

contiene un istituto il cui concetto giuridico sia indeterminato, il compito di concretizzarlo appartiene al giudice. Sarebbe quindi compito della Magistratura concretizzare concetti giuridici d’istituti in cui il concetto non sia determinato. E di casi come questo – i tassi di interesse reali – ve ne sono innumerevoli altri55.

53 Meirelles, H. L. apud Lomar, P. J. V., Perfil constitucional da licitação, in Curso avançado de

licitações e contratos públicos (a cura di Mukai, T.), Ed. Juarez de Oliveira, San Paolo 2000,

p. 20.

54 Questa controversa disposizione costituzionale fu revocata dall’Emendamento Costituzionale del 29 maggio 2003, n. 40 che, cambiando la formulazione del art. 192 e di tutte le sue clausole, trasferì alle leggi supplementari la prerogativa di regolare il Sistema Finanziario Nazionale.

55 Velloso, C. M. S., A nova característica do mandado de injunção, Revista de direito público, Malheiros, San Paolo, n. 100, pp. 169-174, ott.-dic., 1991, p. 170.

35 Nonostante il problema non sia di facile soluzione, siamo certi che quando si tratta di questioni appartenenti al diritto amministrativo, la soluzione più appropriata è quella di considerare la possibilità che tutti gli enti federativi elaborino le proprie regole specifiche in materia, in osservanza alle loro peculiarità regionali, promovendo la realizzazione dell'ideale di scegliere la migliore proposta – che è la ragione dell’istituto in esame – a partire dalle linee guide generali elaborate dall'Unione.

Secondo questa prospettiva, si può dire che tutte le questioni che richiedono una soluzione normativa standardizzata a livello nazionale sono materia che deve essere disciplinata da norme generali; tutte le altre, invece, devono essere trattate con norme specifiche appartenenti a ogni ente federativo56.

Così, sono presentate come norme generali in materia di gare e appalti pubblici, tra le altre, quelle che prevedono: la procedura di scelta del contraente (periodi minimi di preavviso, deposito e decisioni di ricorsi, limiti massimi fissati per le modalità di offerta), i casi di affidamento diretto (c.d. licitazione privata), e i requisiti di partecipazione e di esclusione dalla gara, oggetto del nostro studio in questa tesi57.