LA REGOLARITÀ FISCALE E CONTRIBUTIVA

Il secondo comma dell’art. 57 della Direttiva n. 2014/24/UE afferma che l’operatore economico che non ha ottemperato agli obblighi riguardanti il pagamento di imposte o contributi previdenziali, e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice, è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza del fatto.

Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere o possono essere obbligate dagli Stati membri a escludere dalla partecipazione a una procedura d’appalto un operatore economico se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con qualunque mezzo adeguato che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali.

La presente disposizione non è applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai propri obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante

256 Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, Società S. S.r.l. contro Comune di Santa Maria La Longa, Sentenza 6 giu. 2017, n. 202.

257 Caldarelli, S., L’esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica per “grave illecito professionale”, in Giornale di diritto amministrativo 2/2019, pp. 149-60, mar.-apr. 2019, p. 154.

158 a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe258.

In Italia, il comma 4 dell’art. 80 sancisce che un operatore economico sia escluso dalla partecipazione a una procedura di gara se ha commesso “violazioni gravi, definitivamente accertate”, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sia stabilito.

E prosegue offrendo il concetto di violazioni “gravi e definitivamente accertate”: a) costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del D.P.R 29 settembre 1973, n. 602; b) costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione; e c) costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla G.U. del 1 giugno 2015, n. 125, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale.

La Corte di Giustizia UE, ancora ai sensi del D.lgs. 163/2006, ha chiarito che la nozione di violazione definitivamente accertata “non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionale (quale quella vigente in Italia) in base alla quale un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per

258 Il Consiglio di Stato italiano ha deciso che non è sufficiente che prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo anche che, entro la predetta data, il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole per l’amministrazione finanziaria (Consiglio di Stato, Sezione V, Team System S.r.l. contro Ministero dell'interno, Sentenza 12 feb. 2018, n.

856). Nello stesso senso: Consiglio di Stato, Sezione III, Fu. It. S.r.l. contro Regione Calabria

159 la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente: a) in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato; b) in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti; e c) mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale, a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionale, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine” 259-260.

Il Consiglio di Stato italiano ha deciso che la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso da parte della stazione appaltante, “ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva”; ne consegue che “la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”. Inoltre, la regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del

259 La Corte di Giustizia, infatti, ha concluso che la possibilità di impugnare la cartella, nonché la pendenza dei termini a tal fine fissati, non pone in discussione la definitività della sottostante violazione tributaria, la quale risulta accertata attraverso la stessa emanazione della cartella (Corte di Giustizia, Sentenza 9 feb. 2006, Causa 226/2004, La Cascina Soc. coop. A.r.l. e Zilch S.r.l. contro Ministero della Difesa, e Causa 228/2004, Consorzio G. f. M. contro Ministero della Difesa e La Cascina Soc. coop. A.r.L.).

260 Nella stessa direzione: Consiglio di Stato, Sezione V, Egg Events S.r.l. e Rti Carlson Wagonlit Italia S.r.l. contro Consip S.p.A., Sentenza 3 apr. 2018, n. 2049; Consiglio di Stato, Sezione V, signor Antonio Picone contro Unione dei Comuni dell'Appennino Bolognese ed altri,

160 rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva261.

In Francia, l’art. L2141-2 del Codice delle commesse pubbliche stabilisce che le persone che non hanno sottoscritto le dichiarazioni che incombono su di loro in materia fiscale o sociale o che non hanno pagato tasse, contributi o contributi previdenziali il cui elenco “è fissato da un ordine del Ministro dell’Economia allegato al presente Codice” sono escluse dalle gare.

L’appendice n. 4 denominata “Ordine che fissa l’elenco delle imposte, tributi, contributi o contributi di sicurezza sociale che danno luogo al rilascio dei certificati per l’aggiudicazione di appalti dell’ordine pubblico”, dell’Ordinanza del 22 marzo 2019 del Ministero dell’Economia, stabilisce che l'elenco delle imposte, dei contributi o contributi previdenziali che danno luogo all'emissione dei certificati previsti negli articoli R2143-7, R2343-9 e R3123-18 del Codice sono: a) l’imposta sul reddito, società e imposta sul valore aggiunto; b) dichiarazioni sociali e pagamento di contributi e contributi previdenziali, il cui certificato è rilasciato dall'agenzia centrale delle organizzazioni di sicurezza sociale; c) dichiarazioni sociali e pagamento di contributi e contributi previdenziale il cui certificato rilasciato dalla società di assicurazioni sociali agricole; d) contributi pensionistici, il cui certificato è emesso dall'organizzazione “Pro BTP”; ed e) regolarità della situazione del datore di lavoro per quanto riguarda l'obbligo di impiegare lavoratori disabili, rilasciato dall’associazione per la gestione del fondo di sviluppo per

261 Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Ricorso proposto dal Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC contro l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, Sentenza 4 mag. 2012, n. 8. Nello stesso senso: Consiglio di Stato, Sezione V, Di Bella Salvatore contro Ministero dell'Interno e Agenzia del Demanio, Sentenza 23 mar. 2018,

n. 1853; Consiglio di Stato, Sezione VI, Engineering.IT S.p.A. contro Autorità Nazionale

161 l'integrazione professionale dei disabili262. La persona interessata può ottenere i documenti direttamente tramite il sistema di appalti pubblici semplificato (Marché Public Simplifié - MPS)263.

In Brasile, come menzionato sopra, ai sensi degli artt. 27 e 28 dello Statuto generale sulle gare d’appalto, uno dei requisiti per la c.d. “abilitazione” consiste nel dimostrare la regolarità fiscale e lavorativa del partecipante, comprovata tramite l’esibizione dei seguenti documenti: a) prova dell'iscrizione nel Catasto di Persone Fisiche (Cadastro de Pessoa Física - CPF), per le persone fisiche, o nel Catasto Nazionale di Persone Giuridiche (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ), per le aziende; b) prova dell'iscrizione nel catasto dello Stato membro o del Comune locale, se del caso, relativo al domicilio o sede dell’offerente, pertinente al campo di attività professionale e compatibile con l'oggetto del futuro contratto; c) prova della regolarità del pagamento delle imposte e tasse rilasciata dalla tesoreria federale, statale e comunale del domicilio o sede dell'offerente, o altro equivalente, secondo la legge; d) prova della regolarità relativa ai contributi previdenziali e al Fondo per la Garanzia del Tempo di Lavoro (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS), che dimostra la regolarità nell'adempimento degli oneri sociali stabiliti dalla legge; e e) prova di non esistenza di debiti con i propri lavoratori,

262 Il Consiglio di Stato francese, in Sentenza 22 gennaio 2018, ha deciso che il certificato riguardante l’impiego di lavoratori disabili, ai sensi degli artt. L. 1, L. 2 e L. 5212-5 del Codice del Lavoro, menzionato nel Decreto del 25212-5 maggio 2016, potrebbe non essere richiesto, al momento dell'assegnazione di un appalto pubblico, a (richiedere a qualcuno) un candidato che impieghi meno di venti dipendenti. (Consiglio di Stato, Settima e Seconda Camera riunite, Société Comptoir de négoce d'équipements contro Comune di Vitry-le-François, Sentenza 22 gen. 2018, n. 414860).

263 Arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution des contrats de la commande publique – NOR : ECOM1830220A, JORF 31 mar. 2019, n. 0077, testo n. 14.

162 tramite la presentazione del Certificato Negativo di Debiti di Lavoro (Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT).

La regolarità fiscale e lavorativa, dunque, viene dimostrata a conferma della registrazione del partecipante nelle tesorerie competenti, oltre ai documenti che attestano lo scarico o la sospensione dell’esigibilità del credito d'imposta, così come con il Fondo per la Garanzia del Tempo di Lavoro e la non esistenza di debiti con i propri lavoratori. Così come succede in Italia e in Francia, l’esistenza di debiti tributari non impedisce la partecipazione alla gara se il partecipante si impegna in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti264.

Inoltre, la Legge aggiuntiva 14 settembre 2006, n. 123, come modificata dalla Legge aggiuntiva 7 agosto 2014, n. 147, che stabilisce lo Statuto Nazionale delle micro e piccole imprese, predispone una serie di misure in favore di queste tipologie di aziende.

Con questo meccanismo, la dimostrazione della regolarità fiscale delle imprese sarà richiesta solo ai fini della firma del contratto. A quel punto, se si costata l’occorrenza di tributi non adempiuti, la stazione appaltante fisserà il termine di cinque giorni lavorativi, la cui durata iniziale sarà il momento in cui il richiedente viene dichiarato vincitore della gara, prorogabile a discrezione della P.A. per uno stesso periodo, affinché l’interessato possa presentare il comprovante di pagamento delle imposte o il documento in cui si impegna in modo vincolante a tale pagamento.

264 La Corte di Cassazione brasiliana (Superior Tribunal de Justiça) ha ritenuto che, nel senso di quanto stabilisce l’art. 206 del Codice Tributario Nazionale brasiliano (Código Tributário

Nacional – CTN), il Certificato Positivo con effetti di negativo (Certidão Positiva com efeito de negativa) viene mantenuto quando il contribuente deposita in giudizio o amministrativamente

il valore corrispondente all’integralità del debito di imposta, o effettua la rateizzazione dello stesso, e non emerge alcun avviso di nuovi debiti in scadenza (Corte di Cassazione, Sentenza

163 La non regolarizzazione della documentazione entro il termine stabilito implica la decadenza del diritto di assunzione del contratto, fatta salva l'applicazione della sanzione di divieto di contrarre con la P.A. per un periodo massimo di due anni, previsto dalla legge sugli appalti, assicurando alla stazione appaltante il diritto di convocare i restanti offerenti, nell'ordine di classifica delle loro proposte, per la firma del contratto, o revocare l'offerta.

La ratio dell’esclusione, secondo l’autorevole dottrina, è evidente: “da un lato, si tutela l’esigenza di garantire la stazione appaltante circa la solvibilità e solidità finanziaria del potenziale contraente; e, dall’altro lato, si vuole impedire che un concorrente che non paga imposte e tasse o i contributi previdenziali dovuti ai suoi dipendenti ne possa trarre (non solo un lucro illecito ex se, ma anche un) indebito vantaggio competitivo rispetto ad imprese che operano invece nella legalità”265.

4.1. Deroga alle cause di esclusione a causa di condanna per gravi reati o di mancato pagamento di imposte o contributi in Europa

Il terzo paragrafo dell’art. 57 della Direttiva n. 2014/24/UE, a recepimento facoltativo, afferma la possibilità degli Stati membri di prevedere una deroga alle cause di esclusione obbligatoria per mancato pagamento di imposte o contributi nei casi in cui un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali o qualora l’operatore economico sia stato informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte o di contributi previdenziali in un

265 Galli, D., I soggetti ammessi alle gare e la loro qualificazione, in I contratti pubblici (a cura di Corradino, M., Galli, D., Gentile, D., Lenoci, M. C., Malinconico, C.), Ed. Wolters Kluwer, Milanofiore Assago 2017, p. 490.

164 momento in cui non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito, prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta.

Gli Stati membri possono, inoltre, prevedere, in via eccezionale, una deroga alle esclusioni obbligatorie a causa di condanna per gravi reati o di mancato pagamento di imposte e tasse e dei contributi previdenziale per esigenze imperative connesse a un interesse generale quali la salute pubblica e la tutela dell’ambiente.

5. L’INOSSERVANZA DEGLI OBBLIGHI IN MATERIA DI SALUTE,