L’ESISTENZA DI PROCEDURE CONCORSUALI

A esclusiva tutela della pubblica amministrazione contraente e a garanzia dell’affidabilità economica dell’impresa, il quarto comma, lettera “b”, dell’art. 57 della Direttiva n. 2014/24/UE sancisce che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che sia “in stato di fallimento o è oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se è in stato di amministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trova in qualsiasi altra situazione

169 analoga derivante da una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali”.

Nel Codice dei Contratti pubblici italiano, il dispositivo viene recepito dalla lettera “b” del comma 5 del art. 80, che afferma l’esclusione dalla procedura d’appalto di un operatore economico che “si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'art. 110”.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea ha dichiarato la compatibilità con la disciplina comunitaria della normativa italiana che consente l’esclusione da una procedura di appalto pubblico dell’impresa ammessa al concordato preventivo “in bianco” senza contestuale presentazione del piano che prevede la prosecuzione dell’attività, come sancito dall’art. 161 della Legge

Fallimentare (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267)271-272.

Il Consiglio di Stato italiano ha ritenuto, però, che il principio, secondo il quale, nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, l’impresa conserva la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti, vale anche

271 La Corte ha osservato che l’art. 45, paragrafo 2 della Direttiva n. 2004/18/CE lasciava alla valutazione degli Stati membri l’applicazione dei sette casi di esclusione menzionati, tra cui in particolare quello che consente – al fine di garantire la solvibilità della controparte contrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice – che sia escluso dalla partecipazione a un appalto pubblico ogni operatore economico a carico del quale sia in corso un procedimento di

concordato preventivo (Corte di Giustizia UE, Sezione X, Sentenza 28 mar. 2019, Causa 101/2018, Idi S.r.l. contro Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis) nei confronti

di Regione Campania).

272 Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 14 feb. 2019, che entrerà in vigore il 15 agosto 2020, sancisce il concordato preventivo negli artt. 84 e seguenti.

170 nell’ipotesi in cui l’impresa abbia inizialmente proposto una domanda di ammissione “in bianco”, con riserva di presentare, nel termine complessivo massimo, fissato dal giudice, di centottanta giorni decorrenti dal deposito della domanda (e, cioè, centoventi giorni, ai quali si aggiunge una ulteriore eventuale proroga di sessanta giorni per giustificati motivi), la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 186-bis della Legge Fallimentare273.

In Francia, il dispositivo è stato recepito dall’art. L2141-3 del Code de la commande publique, che esclude dalle procedure di gare le persone o le aziende: a) soggette alla procedura di liquidazione prevista nell’art. L. 640-1 del Codice di commercio (Code de commerce), che sancisce la procedura di liquidazione giudiziale, o sottomesse ad una procedura equivalente disciplinata da una legge straniera; b) soggette, nella data in cui l'acquirente decide sull'ammissibilità della loro domanda, ad una misura di fallimento personale o di altro tipo di divieto di gestione, disciplinata dagli artt. L. 653-1 a L. 653-8 del Codice di commercio, o ad una misura equivalente prevista dalla legge straniera; e c) sottomesse a una procedura di liquidazione giudiziaria istituita dall’art. L. 631-1 del Codice di commercio, o ad una procedura equivalente disciplinata da una legge straniera, che non consenta di proseguire le loro attività durante il prevedibile periodo di esecuzione dell'appalto274.

Così come accade in Italia, anche in Francia l'ammissione all'amministrazione controllata, prevista dall'articolo L. 631-1 del Codice di

273 Consiglio di Stato, Sezione III, Società Cooperativa Sociale Consortile L'Agorà d'Italia contro Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (ASUR), Sentenza 20 mar. 2018, n.

1772.

274 In questo senso, il Tribunale amministrativo di Châlons-en-Champagne, ha ritenuto che una società non può presentare domanda per l'aggiudicazione di un contratto di appalto quando viene messa in fallimento. (Tribunale amministrativo di Châlons-en-Champagne,

171 commercio, è pronunciata da un giudice. La stazione appaltante deve verificare, sulla base dei documenti giustificativi forniti dal candidato (copia della sentenza o delle decisioni in questione), che quest'ultimo sia stato autorizzato a continuare la propria attività durante il prevedibile periodo di esecuzione del contratto. In questo caso, non sarà possibile respingere il candidato in questione275-276.

In Brasile, lo scopo della c.d. “qualificazione economico-finanziaria” è quello di assicurare alla stazione appaltante che il futuro contraente abbia una situazione economica e finanziaria stabile. La situazione economica solida è dimostrata dall'analisi del patrimonio netto dell’impresa, mentre la salute finanziaria dell'azienda consiste nella sua capacità di adempiere gli obblighi patrimoniali assunti.

In questo senso, il comma 2 dell'art 31 della Legge Brasiliana sugli Appalti richiede, a titolo di dimostrazione di capacità finanziaria, la presentazione di un certificato negativo di fallimento o concordato, o, in caso di persona fisica, riguardo l’assenza di procedura di esecuzione, rilasciato dal Tribunale competente nel luogo dove ha sede la persona giuridica o, in caso, la persona fisica.

Così, diversamente da quanto accade in Italia e in Francia, la legge brasiliana sugli appalti pubblici vieta esplicitamente che una azienda in

275 Di Martino, M., Entreprises en difficulté et marchés publics, in Revue des procédures

collectives, n. 1, gen. 2017, prat. 1, LexisNexis.

276 Nel caso in cui la società candidata all'aggiudicazione di un appalto sia stata posta sotto l’amministrazione controllata dopo il termine per la presentazione delle offerte, essa deve

informare senza indugio l'amministrazione aggiudicatrice, che deve quindi verificare se la

società è autorizzata a continuare la propria attività oltre il periodo di esecuzione del contratto e a valutare se la sua domanda rimane ricevibile. In caso contrario, l'amministrazione aggiudicatrice non può continuare la procedura con questa società. (Consiglio di Stato, Société Ateliers Bois e Société EDM Projets contro Commune de Chaumont, Sezione S, Sentenza 26

172 situazione di amministrazione controllata possa contrattare con la pubblica amministrazione. Tuttavia, la Corte di Cassazione brasiliana ha deciso in senso contrario, ritenendo che all’operatore economico che si trovi in regime di amministrazione controllata deve essere consentito partecipare alle gare purché dimostri, durante la fase di qualificazione, la sua viabilità economica e finanziaria, dato che il proseguimento dell’attività dell'azienda, la sua funzione sociale e l’incentivo all'attività economica servono anche gli interessi della comunità, nella misura in cui si cerca di mantenere attiva la fonte di produzione, il posto di lavoro dei dipendenti, così come la possibilità di soddisfare gli interessi dei creditori277.