Procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara

La procedura negoziata è quella in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto. È la “vecchia” trattativa privata della legislazione di contabilità italiana203.

Come abbiamo già accennato, il testo della Direttiva n. 2014/24/UE sancisce, nel c.d. “settore ordinario”, soltanto le ipotesi di procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara (procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables, in francese), recepita dall’art. 63 del Codice italiano e dall’art. L2122-1 del Codice delle commesse pubbliche francese (Code de la commande publique). Tuttavia, l’art. 47 della Direttiva n. 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei c.d. “settori speciali” (settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali)

202 Chiariello, C., Il partenariato per l’innovazione, in Giustamm, n. 2-2016, Roma 2016, p. 5286.

203 Corso, G., Manuale di diritto amministrativo, Quinta edizione, Ed. G. Giappichelli, Torino 2010, p. 385.

123 fissa delle ipotesi di procedure negoziate con previa indizione di gara (procédure négociée avec mise en concurrence)204.

La Direttiva n. 2014/24/UE sancisce, nei commi 2 a 5 dell’art. 32, le circostanze e i casi specifici nei quali le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere all’affidamento senza gara205.

Nel caso degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nei casi seguenti: a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata,

204 Il dispositivo del diritto comunitario europeo viene recepito, in Italia, dall’art. 124 del Codice dei contratti pubblici e, in Francia, dall’art. L.2124-3 del Codice delle commesse pubbliche, che ha coniato l’espressione “procedura con negoziazione” (procédure avec

négociation), in sostituzione alla c.d. “procedura competitiva con negoziazione” (procédure concurrentielle avec négociation) e alla c.d. “procedura negoziata preceduta da una gara”

(procédure négociée avec mise en concurrence préalable), prescritte dall'art. 42 della abrogata Ordinanza 23 luglio 2015, n. 2015-899.

205 Il Considerando n. 50 della Direttiva n. 2014/24/UE avverte che, tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali. L’eccezionalità dovrebbe essere circoscritta ai casi nei quali la pubblicazione non sia possibile per cause di estrema urgenza dovute a eventi imprevedibili e non imputabili all’amministrazione aggiudicatrice, o se è chiaro fin dall’inizio che la pubblicazione non genererebbe maggiore competitività ovvero migliori risultati dell’appalto, non da ultimo perché un solo operatore economico è oggettivamente in grado di eseguire l’appalto. Ciò vale per le opere d’arte, in quanto l’identità dell’artista determina intrinsecamente il carattere e valore unico dell’opera d’arte stessa. L’esclusività può anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale esclusività possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione, se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto. Per chiarire le determinazioni di questo dispositivo, in Italia, l’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC ha emanato le Linee guida n. 8, che fissano il “ricorso a procedure negoziate senza previa

pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili” (pubblicate nella

124 né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione su richiesta di quest’ultima; b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per ragioni artistiche, tecniche o di proprietà intellettuale; c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza, non imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici, derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Nel caso degli appalti pubblici di forniture, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nei casi seguenti: a) qualora i prodotti in questione siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo; b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate o al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligasse l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate, situazione in cui la durata dei contratti e dei contratti rinnovabili non può, come regola, superare i tre anni; c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime; e d) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato giudiziario o di una procedura analoga prevista nelle legislazioni o regolamentazioni nazionali.

La procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata per i servizi quando l’appalto in questione consegue a un concorso di progettazione e debba, in base alle norme previste nel concorso di

125 progettazione, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori di tale concorso.

La procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata, infine, per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura in cui sia stato pubblicato un avviso di indizione di gara. In questi casi, il progetto di base deve indicare l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. Il ricorso a questa procedura viene limitato al triennio successivo alla conclusione dell’appalto iniziale.

Proprio come nel diritto amministrativo italiano e in quello francese, anche la legge brasiliana prevede l'affidamento diretto di un lavoro, servizio o fornitura, senza previa pubblicazione di un bando di gara.

La differenza è che, in Brasile, le possibilità di contrattazione diretta, senza mettere l’oggetto in gara, sono molto più ampie rispetto a quelle esistenti nei paesi europei.

In questo senso, la legge prevede tre grandi possibilità: le gare dispensate, le gare dispensabili e le c.d. “gare inesigibili”206.

La gara dispensata (licitação dispensada, in portoghese) “è l’occorrenza, in realtà, dell’ipotesi legale in cui la P.A. è libera di fare la gara per espressa determinazione della legge"207.

206 Jacoby Fernandes, J. U., Contratação direta sem licitação, Decima edizione, Ed. Forum, Belo Horizonte 2016, p. 38.

126 In questo caso, la P.A. non ha bisogno di intraprendere alcuna azione per vedersi sollevata dall’eseguire il processo di offerta. Si tratta di un atto amministrativo vincolante per non intraprendere la gara. Dunque, in presenza di uno dei casi previsti nei due paragrafi dell'art. 17 della legge, la P.A. resterà sollevata dall’obbligo di fare la gara. Si tratta di situazioni di alienazione di beni immobili (7 casi) e di beni mobili (6 casi)208.

Le deroghe all'obbligo di effettuare la gara per le alienazioni di beni immobili sono dovute a dazione in pagamento, donazione, permuta, vendita di area rimanente di un lavoro pubblico, vendita ad un'altra agenzia o ente, disposizione per soddisfare i programmi di alloggi di interesse sociale o procedura di legittimazione di possesso, concessione di titolo di proprietà o di diritto reale di uso.

Per i beni mobili, l’Amministrazione è sollevata dalla gara nei casi di donazione per finalità sociali, permuta, vendita di azioni in borsa, vendita di titoli, vendita di beni prodotti o commercializzati dalla P.A., e vendita di attrezzature e materiali non più utilizzabili da chi vende209.

L'art. 24 della Legge sugli Appalti Pubblici, a sua volta, elenca i casi in cui la gara è dispensabile (licitação dispensável, in portoghese).

Va notato che in tali situazioni, l'assunzione diretta non funziona automaticamente, anche se i fatti si inseriscono nelle ipotesi esaustive annoverate in questo articolo. Questo dispositivo stabilisce soltanto che la gara può essere omessa. Pertanto, la P.A. ha l’obbligo di valutare, caso per

208 Meirelles, H. L., Licitações e contratos administrativos, Dodicesima edizione, Ed. Malheiros, San Paolo 1999. p. 96.

209 Pereira Júnior, J. T., Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, Quarta edizione, Ed. Renovar, Rio de Janeiro 1997, pp. 430-54.

127 caso, la convenienza e l’opportunità di contrarre senza intraprendere la gara210.

Si tratta di trentaquattro situazioni riguardanti, ad esempio, gli acquisti, le opere e i servizi di ingegneria di scarso valore, situazioni di emergenza o calamità, la fornitura o l’apporto di energia elettrica, i contratti con le organizzazioni sociali, l’esecuzione di un appalto per un lavoro, servizio o fornitura rimasti incompleti, l'acquisto di prodotti freschi, pane e merci deperibili, l’acquisto di beni per la ricerca scientifica e tecnologica, circostanze di guerra o di grave turbamento dell'ordine pubblico, e i contratti tra gli enti della propria P.A.211-212.

Infine, vi sono casi delle c.d. “inesigibilità di gara” (licitação inexigível, in portoghese), stabiliti nell'art. 25 della legge brasiliana sugli appalti pubblici. L’inesigibilità di gara si giustifica nei casi in cui esiste un'impossibilità giuridica di realizzazione dell'evento sia per la natura dell’oggetto in questione sia per gli obiettivi sociali perseguiti dall’Amministrazione.

Secondo il caput dell'art. 25 della Legge n. 8666, del 1993, "è inesigibile la gara quando c’è impraticabilità di competizione, in particolare", qui seguono tre paragrafi che contemplano situazioni di trattativa con un produttore o fornitore esclusivo, le contrattazioni di servizi forniti da un professionista o da

210 Brasile, Tribunal de Contas da União, Licitações e contratos: orientações básicas, Seconda edizione, Brasilia 2003, p. 163.

211 Di Pietro, M. S. Z., Parcerias na administração pública, Terza edizione, Ed. Atlas, Sao Paolo 1999, p. 204.

128 un’azienda di riconosciuta competenza, e la contrattazione con artisti considerati di chiara fama dal pubblico o dalla critica specializzata213-214.

213 Savonitti Miranda, H., Licitações e contratos administrativos, Quarta edizione, Ed. Senado Federal, Brasilia 2007, pp. 63-116.

214 Niebuhr, J. M., Dispensa e inexigibilidade de licitação pública, Quarta edizione, Ed. Forum, Belo Horizonte 2015, pp. 143-212.

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PARTE II – REQUISITI DI PARTECIPAZIONE