Altre questioni legate all’impiego dei consulenti negli arbitrat

Nel giudizio ordinario, la corte sceglie un consulente dall’apposito registro e lo nomina con ordinanza. Il perito, prima di iniziare la propria attività, presta giuramento. Sull’ammissibilità del giuramento in arbitrato e sulla sua compatibilità con una procedura diretta da un “privato” si dirà nel paragrafo successivo. La tesi475 _prevalente in dottrina esclude che il consulente sia tenuto al giuramento.

Sul quomodo della consulenza, si suole ritenere che essa si svolga senza la necessaria osservanza delle relative norme procedimentali dettate dal codice civile476: essa seguirebbe forme “assai liberali e comunque trovate nel caso concreto”477_{. Questa}

470 _{LA CHINA, loc. ult. cit.}

471 _{A titolo di responsabilità contrattuale o extracontrattuale ex art. 2043.} 472 _{Vedi retro. Uno su tutti, sempre PUNZI, Disegno sistematico, cit., passim.} 473 _{L’idea è di VERDE, loc. ult. cit.}

474 _{LA CHINA, loc. ult. cit.}

475 _{Tra i tanti, VERDE, Lineamenti, cit., p. 159 e LA CHINA, loc. ult. cit.}

476 _{AULETTA, L’istruzione probatoria mediante consulente tecnico, cit., p. 1126 e VERDE, Lineamenti,}

cit., p. 160 ss.

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teoria punta sul fatto che, pur utilizzando il lemma “consulenza tecnica” nell’art. 816

ter, il legislatore non abbia voluto imporre in arbitrato il rispetto delle forme prescritte

per il processo civile agli artt. 194 e ss. L’arbitrato presenta infatti peculiarità strutturali che possono minare l’automatica estensione: primo tra tutti, il potere delle parti di regolare lo svolgimento della procedura.

Uno tra i profili di potenziale difformità rispetto all’arbitrato riguarda i consulenti

tecnici di parte. L’art. 201478 del c.p.c. prevede espressamente che ciascuna parte possa, entro il termine stabilito dal giudice, nominare un proprio esperto di fiducia. La sua esistenza nel processo tutela al massimo il principio del contraddittorio: esso non può realizzarsi tra le parti, che non sono in grado di argomentare e controargomentare consapevolmente nella materia tecnica: “Nella consulenza tecnica si ricrea la struttura

dialettica del processo perché vi è un consulente tecnico d’ufficio che integra la cognizione del giudice ed i consulenti tecnici delle parti che integrano le cognizioni delle parti. Essendo essi tutti in possesso delle medesime cognizioni tecniche, fra loro possono discutere e si rende possibile la realizzazione del principio del contraddittorio”479_.

In arbitrato, la dottrina sembrava in passato abbracciare questa linea di pensiero480, mentre altri ha ritenuto che in arbitrato non fossero ammesse consulenze tecniche di parte481, sulla scorta di qualche precedente giurisprudenziale. Si è anche affermato che le parti non abbiano un vero e proprio diritto di assistere allo svolgimento delle operazioni di ricerca della prova da parte del consulente nominato dall’arbitro482.

478 _{“Il giudice istruttore, con l'ordinanza di nomina del consulente assegna alle parti un termine entro il}

quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un loro consulente tecnico.” Sullo

svolgimento della consulenza tecnica, consulta più diffusamente LUISO, Diritto processuale civile, II, 2000, pp. 92 e ss.

479 _{LUISO, Diritto processuale civile, tomo II, pp. 91 s., 1999.} 480 _{RICCI E.F., op. cit., passim.}

481 _{VIGORITI, Arbitrato e consulenza tecnica, in Rivista dell’arbitrato, 1993, 185.}

482 _{RICCI G.F., La consulenza tecnica nell’arbitrato, in Rivista dell’arbitrato, 2003, pp. 4 s. rileva che}

“l’opinione corrente è comunemente orientata nel ritenere che lo svolgimento delle operazioni in materia

arbitrale non debba ricalcare i moduli propri del processo ordinario […] il che legittima la conclusione, non solo che non sussisterebbe alcuna nullità nel caso in cui alle parti non fosse stato consentito di partecipare alle operazioni, ma pure nel caso in cui non fosse stata permessa la nomina dei consulenti di parte”. Egli attribuisce questa linea di pensiero a VIGORITI, loc. ult cit. e cita come precedente

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Al contrario, può ben ritenersi che nessun motivo osti all’impiego di periti di parte anche nel giudizio arbitrale.

L’ammissibilità di questo istituto è sostanzialmente condizionata alla dimensione che vuol darsi al contraddittorio. In una prima prospettazione, il contraddittorio si realizzerebbe solo all’esito delle operazioni peritali su una prova formatasi fuori dall’udienza483_{. Si deve considerare che, nella prassi, la semplice presentazione di} relazioni di parte a consulenza d’ufficio ormai esaurita avrebbe ben poca efficacia persuasiva sulla corte: come si è scritto, “le deduzioni dei contendenti e dei loro

consulenti” restano “lettera morta”484.

In una concezione di contraddittorio quale sistema di partecipazione dialettica alla formazione della prova escludere la C.T.P. sembrerebbe però anacronistico e privo di fondamento positivo, sicché si ammette senza dubbio485, in questo ordine di idee, il ricorso ai consulenti tecnici di parte, richiedendo che ogni accertamento compiuto dal C.T.U. sia preceduto da un’apposita comunicazione con preavviso. In questo caso, infatti, le parti avrebbero l’occasione di partecipare direttamente agli accertamenti, ai rilievi ecc., con o senza l’assistenza dei propri consulenti di parte. In mancanza, la sanzione sarebbe l’inutilizzabilità delle conclusioni del C.T.U. ai fini della decisione. Nonostante in arbitrato non sia configurata dal legislatore una disciplina di dettaglio della consulenza tecnica di parte si ritiene quindi che i C.T.P. non solo avranno diritto d’ingresso nella procedura arbitrale, ma potranno svolgere “un’indagine fattiva, in

grado, per un verso, di poter influire sul consulente tecnico d’ufficio e per un altro verso di concorrere alla formazione del convincimento del giudicante”486_.

483 _{Sono le stesse remore che parte della dottrina aveva ragionevolmente mosso alla testimonianza resa}

per iscritto, laddove non si volesse ammettere la possibile convocazione riparatoria in presenza del testimone.

484 _{RICCI G.F., op. cit., p. 9 che cita a supporto la sentenza Cassazione, 12 aprile 2001, n. 5498 in}

Repertorio generale della giurisprudenza italiana, 2001, sub voce arbitrato. La Suprema Corte ha

ritenuto che perché potesse considerarsi adempiuto il principio del contraddittorio in arbitrato le parti dovessero avere la possibilità di “partecipare” alla consulenza e non potessero essere relegate al ruolo passivo di osservatrici esterne. Contra VIGORITI, Arbitrato e consulenza tecnica, in Rivista

dell’arbitrato, 1993, pp. 190 e s. secondo il quale il contraddittorio potrebbe considerarsi comunque

pienamente rispettato purché alle parti sia consentito di discutere attivamente i risultati della perizia in contraddittorio.

485 _{LA CHINA, L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, cit., pp. 200 e ss.} 486 _{RICCI G.F., La consulenza tecnica nell’arbitrato, cit., p. 8.}

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Nel settore degli arbitrati amministrati, molte istituzioni ammettono espressamente la possibilità di ricorrere alla consulenza tecnica di parte. Diversi regolamenti di Camere Arbitrali attive in Italia prevedono infatti che, laddove sia disposta una consulenza tecnica d’ufficio, l’arbitro assegni alle parti un termine per la nomina dei C.T.P. Si citano a solo titolo di esempio il regolamento della Camera arbitrale di Milano487, il Manuale di procedura per i segretari dei collegi arbitrali anno 2008488 della Camera arbitrale per i contratti pubblici489, il regolamento della Camera arbitrale Immobiliare della C.C.I.A.A. di Bologna490. Qualche regolamento arbitrale si spinge persino oltre, affermando anche che le parti hanno sempre il diritto di assistere ad ogni accertamento tecnico condotto dal perito, con o senza propri consulenti al seguito: è il caso del Tribunale Arbitrale dell’Immobiliare e del Condominio, già Tribunale privato CESCOND491.

Quanto allo svolgimento in concreto della consulenza, molto dipende dalla applicabilità delle norme relative al processo ordinario in arbitrato. Se, con autorevole dottrina492_{, si} ritiene che lo schematismo tipico del processo civile non necessariamente debba essere trasposto in arbitrato, lo svolgimento della consulenza assumerà una forma più fluida493494: ad esempio con il consulente chiamato a rendere direttamente spiegazioni in

487 _{Art. 26, c. 3 “Se sono nominati consulenti d’ufficio, le parti possono nominare dei}

propri consulenti tecnici.”

488 _{Si tratta della Camera Arbitrale per i contratti pubblici presso l ‘Autorità per la vigilanza sui contratti}

pubblici di lavori, servizi e forniture che ora è stata assorbita, mutatis mutandis, dall’attuale Autorità

Anticorruzione, infatti il relativo regolamento è disponibile sul sito dell’autority al link http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/Manuale.pdf.

489 _{Nella sezione 5.3 si legge “Il collegio con l’ordinanza di nomina del consulente, assegna alle parti un}

termine entro il quale possono nominare un loro consulente tecnico di parte (C.T.P.)”. Peraltro è prevista

dell’apposita modulistica per comunicare la nomina di un consulente tecnico di parte e per la redazione delle sue considerazioni.

490 _{Art. 12 bis, comma 5 “Se sono nominati consulenti tecnici d’ufficio, le parti possono designare dei}

consulenti tecnici di parte.”

491 _{Il cui regolamento prevede, all’art. 30, rubricato consulenza tecnica, che “Il consulente tecnico}

d‟ufficio è tenuto a consentire alle Parti di assistere direttamente, o tramite i loro difensori, alle operazioni di consulenza tecnica. Le Parti possono designare dei consulenti tecnici di parte.”

492 _{Genericamente PUNZI, Disegno sistematico, cit., passim. Con specifico riferimento alla consulenza}

tecnica VERDE, Lineamenti, cit., p. 160.

493 _{AULETTA, L’istruzione probatoria mediante consulente tecnico in arbitrato, Rivista di diritto}

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udienza senza depositare alcuna relazione, purché sia rispettato il contraddittorio. A livello di arbitrato domestico, per superare dubbi di questo genere, i litiganti possono comunque accordarsi nella convenzione arbitrale o in apposito accordo separato. In mancanza, come da regola generale, spetterà agli arbitri determinare l’andamento pratico della consulenza nell’ambito del proprio potere suppletorio di organizzare la procedura495.