La consulenza in materia giuridica

Il principio iura novit curia, si è detto, sembrerebbe trovare applicazione anche in arbitrato. Per potersi pronunciare secondo giustizia il giudice deve conoscere la legge e, nel processo civile, questa cultura giuridica è il più delle volte virtualmente presunta. Così, una tra le tesi più autorevoli496 _{riteneva che quello dello iura novit curia fosse un} principio di ordine pubblico processuale e, come tale, da rispettarsi anche in arbitrato. Le uniche consulenze ammesse in materia giuridica potevano riguardare il diritto antico (ad esempio in materia romanistica) o la legislazione straniera.497 _{In tutti gli altri casi, la} strada della c.t.u. resta presclusa. Questa tesi era in origine confermata da qualche precedente giurisprudenziale che aveva considerato l’impiego di una consulenza in materia giuridica sufficiente per una dichiarazione di nullità del lodo, “non essendo

concepibile una ripartizione di compiti tra consulente ed arbitro in una materia riservata a quest’ultimo”498_{. La giurisprudenza ammetteva la impugnazione per}

494 _{Non troverebbe necessariamente applicazione la scansione tipica “formulazione dei quesiti -}

esecuzione degli accertamenti – deposito della relazione – analisi in contraddittorio dei risultati – eventuale riconvocazione del perito per chiarimenti – eventuali ulteriori indagini”: sullo svolgimento della consulenza vedi più diffusamente LUISO, op. cit., p. 92 e s. e PICARDI, Manuale del processo

civile, cit., p. 341 e ss.

495 _{A conferma: Yatching Service Srl c. Autoindex Srl, Corte d’Appello di Firenze, 26 aprile 2006 in}

Rivista dell’arbitrato, 2007, p. 59.

496 _{PUNZI, Disegno sistematico, cit., passsim.}

497 _{PUNZI, Disegno sistematico, II, cit. p. 269 ss.. In realtà, con riguardo al diritto straniero, esiste un}

riferimento normativo rilevante. La legge 31 maggio 1995, n. 218, integrata dal D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, prevede che il giudice, per procedere all’accertamento della legge straniera applicabile, “può

altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate”.

498 _{Corte d’Appello di Genova, sez. II civile, 15 marzo 1994, n. 248 la quale rileva l’annosità del}

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nullità499 per censurare il ricorso ad una tale forma di consulenza, ritenendo spogliasse gli arbitri di uno dei loro compiti fondamentali. In tal senso, la nullità potrebbe persino inquadrarsi sotto l’etichetta di illecita costituzione del collegio arbitrale500_{, dato che il} C.T.U. inquinerebbe irrimediabilmente il circuito decisionale degli arbitri con le proprie indicazioni e le proprie dichiarazioni.

In questo ordine di idee, si rileva che la posizione della giurisprudenza sul punto si è mantenuta pressoché conforme: ancora nel 1989. la Cassazione per affermava che cui “nell’ordinamento processuale vigente, gli arbitri rituali […] non hanno il potere di

affidare ad un consulente tecnico d’ufficio l’incarico di fornire al collegio giudicante la soluzione di quesiti giuridici”501_.

Suggestioni internazionali puntano invece in tutt’altra direzione: nell’arbitrato internazionale la consulenza in materia giuridica sembrerebbe essere pacificamente ammissibile502 _{e ciò trova ulteriore giustificazione nel fatto che gli arbitri devono qui} spesso confrontarsi con normative diverse da quelle del proprio paese di appartenenza. Anche in questo caso però, estremizzare sarebbe fuorviante: il consulente si limita a

riassumeva nell’interrogativo se fosse riconoscibile nel sistema processuale vigente […] il potere degli arbitri rituali […] di affidare ad un terzo, quale consulente tecnico, l’incarico di fornire la soluzione di quesiti giuridici al fine di decidere la controversia”

499 _{Cfr. più diffusamente ODORISIO, Nomina di un consulente tecnico per la soluzione delle questioni}

giuridiche sorte nel corso di un giudizio arbitrale: nullità del lodo e limiti del giudizio di rinvio, in Giurisprudenza di merito, 1995.

500 _{Si riteneva, infatti, che il consulente si fosse elevato con il suo intervento fin nella sfera di competenza}

esclusiva dell’arbitro. Questa commistione di ruoli contaminava irrimediabilmente il lodo.

501 _{Cassazione, sentenza 7 giugno 1989, n. 2765 in Giustizia civile, 1989, vol. I, p. 2345 e ss. La causa era}

stata affidata al collegio arbitrale costituito da tre ingegneri e riguardava alcuni vizi di conformità relativi ad un contratto d’appalto. Il collegio aveva dovuto richiedere una consulenza in materia giuridica. L’assenza, nella corte giudicante, di almeno un membro con conoscenze in materia giuridica aveva infatti reso tendenzialmente difficile individuare le norme applicabili alla specie. Nei casi di arbitrati su contratti di appalto, può capitare anche che vi siano collegi misti: professionisti giuridici ed esperti del settore dell’edilizia. Ad esempio in Coll. Arb. Roma,7 gennaio 2014, Comune di F. contro V.M.&A. s.r.l., inedito, il membro del collegio esperto del settore (un architetto, trattandosi di controversia relativa ad un appalto) è uno soltanto, gli altri due sono professionisti giuridici.

502 _{FABBI, La prova nell’arbitrato internazionale, cit., p. 140 “nei precedenti arbitrali il ricorso a}

consulenze di parte in materie giuridiche appaia di gran lunga prevalente rispetto alla nomina di periti sulle stesse questioni ad ausilio dei tribunali”.

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precisare contenuto e perimetro della normativa, senza mai sostituirsi all’arbitro nel momento della decisione503.

Con riferimento all’arbitrato domestico, certa dottrina ha percorso altra strada, distinguendo il caso in cui il consulente sia chiamato ad una mera ricerca e rilevazione dei dati (anche giuridici), dalla diversa circostanza in cui gli sia appaltata la decisione504. La funzione valutativa e decisionale è esclusivo appannaggio del collegio arbitrale e non può mai essere delegata, pena la nullità del lodo. La consulenza giuridica sarebbe quindi virtualmente possibile solo della tipologia “deducente” non “percipiente”505_{. Il consulente in materia giuridica potrebbe, ad esempio, ricercare,} raccogliere e consegnare all’arbitro tutta la normativa di settore della controversia, ma senza dare alcun consiglio od indicazione sul quomodo della sua specifica applicazione. Questa lettura potrebbe suscitare qualche perplessità e sembrerebbe non aver avuto successo statistico506_.

4. Il giuramento

4.1 Compatibilità tra giuramento ed arbitrato: il tema della sanzione penale per